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La Chambre sociale de la Cour de cassation garante de l’égalité de traitement entre les salariés

Note sous Cass, Soc, 22 octobre 2014, n°13-18.362, réalisé par Alison Villiers, sous la direction de Céline Leborgne-Inglelaere, Maître de conférences à l’Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.

L’absence d’analyse comparée des fonctions et responsabilités de la salariée avec celles des autres membres du comité de direction de l’entreprise est sanctionnée par la chambre sociale.

Selon l’article L.3221-4 du Code du travail : « Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ». Si la définition des travaux de valeur égale est clairement établie par la loi, la Cour de cassation semble aller plus loin dans la recherche de l’égalité de traitement entre les salariés. Elle s’appuie sur la notion de travail à valeur égale pour imposer une méthodologie spécifique aux juges du fond.

En l’espèce, une femme avait été engagée à compter du 24 mai 2004 en qualité de cadre stagiaire pour exercer les fonctions de directeur délégué des ressources humaines. Elle a été titularisée en qualité de cadre, directeur des ressources humaines le 29 avril 2005 puis elle a été licenciée pour faute grave le 11 aout 2009. Cette salariée saisit la juridiction prud’homale. Elle conteste son licenciement et sollicite un rappel de salaire et d’avantages en nature, considérant avoir fait l’objet d’une inégalité de rémunération comparé à ses collèges masculins.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence rejette la demande de la salariée. Les juges du fond considèrent que la salariée a accédé en une année au coefficient 600 alors que ses collègues masculins, notamment le directeur comptable, le directeur marketing et le directeur technique, ont attendu trois et quatre ans pour bénéficier d’une telle progression d’indice. La Cour d’appel fait même référence à la surprise des représentants du personnel quant au changement d’échelon aussi rapide de cette salariée.

Pour justifier sa décision, les juges du fonds s’appuient sur le fait que le service dirigé par la salariée en question était moins « important » que ceux dirigés par ses collègues masculins car il ne comportait que six salariés, et qu’elle ne disposait pas d’une délégation de pouvoir importante puisqu’elle ne pouvait recruter que des stagiaires et des vacataires. Au vu de ces observations, les juges du fond refusaient donc la comparaison de la salariée avec ses homologues masculins car leur travail n’était pas substantiellement identique. Dès lors, si leur travail n’est pas de valeur égale, la situation n’est pas comparable. Il ne saurait être argué une inégalité de rémunération. Tel a été le raisonnement adopté par la Cour d’appel le 28 mars 2013.

Les Hauts juges ont dû s’interroger sur la question de savoir si une directrice des ressources humaines exerçait un travail de valeur égale à celui de ses collègues hommes, membres (comme elle) du comité de direction.

C’est dans un arrêt du 22 octobre 2014 que la Cour de cassation a tranché cette question et censure l’arrêt rendu par la Cour d’appel. Après avoir rappelé les règles légales applicables, la Cour de cassation reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas procédé à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de la salariée avec celles des membres du comité de direction ni recherché si les fonctions respectivement exercées par ces membres n’étaient pas de valeur égale.

La notion de travail à valeur égale est l’élément clé et déterminant en matière d’égalité de traitement. L’efficacité du dispositif dépend donc, en partie, des contours de la notion de travail à valeur égale.

Cette position est d’autant plus surprenante et innovante qu’elle ne s’inscrit pas dans une lignée jurisprudentielle préétablie. Par exemple, la Cour de cassation dans un arrêt datant du 26 juin 2008 (n° 06-46.204) n’a pas adopté la même position sur la question. Alors que, dans cet arrêt, les faits étaient similaires à l’arrêt ici commenté, la Cour de cassation avait estimé que : « n’effectuent pas un travail de valeur égale des salariés qui exercent des fonctions différentes ». La seule différence existant entre la salariée requérante et ses collègues masculins était l’intitulé de leurs fonctions occupées. Cet arrêt était critiquable : en effet, si la notion de travail à valeur, il semble qu’il s’agisse justement d’aller au-delà d’une simple différence d’intitulé de fonctions. L’intérêt est de procéder, au plus près de la réalité, à l’examen de deux fonctions en apparence non identiques mais en réalité sensiblement proches. L’existence de cette notion permet à deux fonctions ayant plusieurs similitudes d’être qualifiées de « travail à valeur égal » .

Peu après, la Cour de cassation semblait avoir « retrouvé la raison » dans d’un arrêt du 6 juillet 2010 (n° 09-40.021) où elle précisait sa méthode d’analyse concernant l’application de l’article L.3221-4 du Code du travail. Elle indiquait alors que l’appréciation devait porter sur le niveau hiérarchique des salariés concernés, leurs classifications, leurs responsabilités, l’importance de leurs activités dans le fonctionnement de l’entreprise ainsi que les capacités requises et la charge nerveuse nécessaire. Elle revenait donc à une lecture classique de l’article L.3221-4 du code du travail.

L’arrêt du 22 octobre 2014 semble aller plus loin que le texte légal. Et pour cause, la Cour de cassation apporte une précision sur les modalités de la comparaison devant être opérée par les juges du fond pour vérifier l’égalité de traitement entre les salariés. La Cour de cassation apporte donc des éléments nouveaux sur le contrôle qui doit être opéré par le juge.

Pour procéder à ce contrôle, le juge doit d’abord identifier un périmètre regroupant des salariés en charge d’un travail de valeur égale. C’est si, et seulement si, le juge est en présence de deux travaux de valeur égale qu’il peut analyser les différences de traitement. En l’espèce, la Cour d’appel a fait l’inverse puisqu’elle a d’abord considéré que la différence de rémunération n’était pas particulièrement inégale car son évolution avait été plus rapide que celle de ses collègues masculins. Ce n’est qu’après que la Cour d’appel a considéré qu’il ne s’agissait pas de travaux à valeur égale. C’est donc la méthode suivie par la Cour d’appel qui est sanctionnée par la Cour de cassation.

De plus, la Cour de cassation impose aux juges du fonds d’utiliser la méthode du faisceau d’indices pour contrôler l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes. Aucun indice ne doit être pris isolément et caractériser l’inégale valeur du travail des salariés. Ainsi, les juges du fond sont sanctionnés par les juges du droit pour s’être basés uniquement sur le fait que la salariée ait bénéficié plus rapidement que ses homologues d’une augmentation d’échelons.

La Cour de cassation ne légitime bien heureusement pas le raisonnement des juges du fond qui conduirait à admettre indirectement qu’une avancée de « carrière » plus rapide que ses collègues, constituée par l’octroi d’échelons plus élevés, priverait ensuite le salarié de bénéficier d’une égalité de traitement vis-à-vis de ses collègues. L’idée étant qu’au départ, ils n’ont pas été traités de la même manière donc l’évolution de leurs carrières n’est plus comparable.

On soulignera que la Cour de cassation a retenu une interprétation non restrictive de la notion de travail de valeur égale, et ce dans un objectif évident de protection des salariés.

Alison Villiers
Master 2 Droit de la santé en milieu de travail

Partenaires pacsés et époux mariés : mêmes avantages !

Note sous Cass, chambre sociale, 9 juillet 2014, n°12-20864, réalisée par Clémence Merlot, sous la direction de Céline Leborgne- Ingeleare, Maitre de conférences à l’université Lille 2.

L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 9 juillet 2014 (n°12-20864) revêt une importance toute particulière. D’une part, il met un terme à certains désaccords entre juridictions internes, constitutionnelles et européennes. D’autre part, il traite de la question des discriminations en raison de l’orientation sexuelle. Or, si ce sujet est récurrent en droit social européen, il reste peu traité en droit national. Cet arrêt apporte donc les précisions nécessaires quant à la position française en la matière. Enfin, sa solution a été consacrée dans une loi récente (loi du 4 août 2014 relative à l’égalité réelle entre les hommes et les femmes).

1. Rappelons, préliminairement, que le Code du travail prohibe toute discrimination en raison de l’orientation sexuelle ou  de l’« identité »sexuelle (Code du travail : art. L. 1132-1). Il s’agit de contrer les décisions patronales défavorables dictées par l’homophobie ou les décisions prises contre les personnes transsexuelles ou transgenres. En ce sens également, un célèbre arrêt Painsecq rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 17 avril 1991 (publié au Bulletin n°291) est à souligner. En l’espèce, une fraternité catholique avait embauché Monsieur Painsecq en qualité d’aide sacristain. A la suite d’une indiscrétion, l’association ayant appris qu’il était homosexuel avait estimé qu’il ne pouvait être maintenu dans ses fonctions et l’avait licencié pour ce motif. La chambre socialeposa alors le principe selon lequel l’employeur ne peut congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses mœurs. Toutefois, il peut être procédé à un licenciement dont la cause objective est fondée sur le comportement du salarié qui, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière.

2. L’intervention communautaire est, en ce domaine, beaucoup plus récente. Il a d’ailleurs fallu attendre le Traité d’Amsterdam pour qu’il soit mis fin au long débat qui s’était instauré sur la compétence de la Communauté pour lutter contre toutes les formes de discriminations. Sur la base de l’article 13 du Traité de la CE, la Commission présenta, en novembre 1999, une communication dont les propositions se concrétisèrent, dans des délais inhabituels, par l’adoption de deux directives et d’un programme d’action.

3. La première directive (directive n°2000/43/CE du 29 juin 2000) traite des discriminations liées à la race ou à l’origine ethnique. La seconde (directive n°2000/78/CE du 27 novembre 2000),concerne toutes les discriminations citées à l’article 13 du Traité, mise à part la discrimination sexuelle couverte par une législation communautaire conséquente. Elle vise ainsi à établir un cadre général pour la lutte contre les discriminations fondées sur la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. Les deux textes soumettent les discriminations aux mêmes règles dont certaines sont inspirées des solutions admises en matière d’égalité entre les hommes et les femmes. Sont ainsi condamnées les discriminations directes et indirectes, ces dernières bénéficiant d’un régime de preuve calqué sur les règles posées par la directive n° 97/80 relative aux discriminations fondées sur le sexe.

4. Cette deuxième directive européenne fut transposée en droit français à l’article 2 de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant adaptation du droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (Publiée au JO le 28 mai 2008, page 8801). Ce n’est réellement qu’à partir de cette loi que la Cour de cassation fut soumise à la recherche de discriminations en raison de l’orientation sexuelle.

5. Tel est notamment le cas dans l’arrêt commenté. En l’espèce, une salariée ayant conclu un pacte civil de solidarité (PACS) avec un partenaire du même sexe, avait invoqué une discrimination en raison de son orientation sexuelle en raison du refus de son employeur de la faire bénéficier de la prime de mariage et des jours de congés prévus aux articles 19 et 29 du statut national des industries électriques et gazières.

6. Sur ce point, les juges du fond avaient admis la conformité de la directive n° 2000/78 CE avec le statut national des industries électriques et gazières au motif que les couples homosexuels et hétérosexuels se trouvaient dans une situation différente et donc que leur traitement ne saurait être comparé (CPH de Paris, 15 novembre 2010, RG n° 10/03977  et  CA Paris, Pôle 6, Chambre 2, 12 avril 2012, Répertoire : 10/11503). 

7. Saisie préalablement d’un arrêt relatif à la même question et désireuse d’être éclairée sur la concordance de la directive susmentionnée avec la disposition nationale, la Cour de cassation effectua, devant la Cour de Justice de l’Union européenne, un renvoi préjudiciel (Cass, soc, 23 mai 2012, n°10-18341, Hay c. Sté Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux Sèvres).

8. Cette dernière répondit à la question par la négative (CJUE ,Frédéric Hay c. Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux-Sèvres, 23 décembre 2013, affaire C-267/12) : « L’article 2, paragraphe 2, sous a) de la directive 2000/78/CE du Conseil, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une disposition d’une convention collective, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle une travailleur salarié qui conclut un pacte civil de solidarité avec une personne de même sexe est exclu du droit d’obtenir des avantages, tels que des jours de congés spéciaux et une prime salariale, octroyés aux travailleurs salariés à l’occasion de leur mariage, lorsque la réglementation nationale de l’Etat membre concerné ne permet pas aux personnes de même sexe de se marier, dans la mesure où, compte tenu de l’objet et des conditions d’octroi de ces avantages, il se trouve dans une situation comparable à celle d’un travailleur qui se marie. ».

9. Par cette réponse, la CJUE vise l’article 2, paragraphe 2, sous a) de la directive 2000/78/CE à savoir : « une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés à l’article 1er  [religion, convictions, handicap, âge, orientation sexuelle] »

10. La Cour de cassation, liée par les termes de la CJUE, tira donc les conclusions de la décision de la CJUE dans 2 arrêts rendus le même jour (9 juillet 2014, n°12-20864 et  9 juillet 2014, n°12-20864).Elle cassa, en effet, l’arrêt de la Cour d’appel au motif« que les salariés qui concluaient un PACS, avec un partenaire de même sexe se trouvaient, avant l’entrée en vigueur de la loi 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, dans une situation identique au regard des avantages en cause à celle des salariés contractant un mariage et que des dispositions litigieuses du statut national du personnel des industries électriques et gazières instauraient dès lors une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, ce dont il résultait que leur application devait être en l’espèce, écartée, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

11. Il en résulte que les dispositions de la convention collective ne réservant le bénéfice d’une prime et de jours de congés qu’aux seuls époux mariés, constituent une discrimination directe à l’égard des partenaires pacsés se trouvant dans une situation identique.

12. Par ces deux arrêts, la Cour entend mettre fin aux différences de traitement dans l’accès aux prestations en raison de l’orientation sexuelle, quand bien même celles-ci avaient pu être admises préalablement par le Conseil constitutionnel (Décision relative à l’article L39 du code des pensions civiles et militaires de retraite, qui réserve aux seuls conjoints survivants le bénéfice des pensions des réversions à l’exclusion des partenaires pacsés au motif que le mariage et le PACS ne sont pas comparables au regard d’une pension de réversion : décision n°2011-155 QPC, 29 juillet 2011).

13. Ces arrêts ne font que confirmer une volonté d’harmonisation de la CJUE. En effet, cette dernière avait déjà rendu des solutions similaires à la suite de questions préjudicielles posées par d’autres Etats : Roumanie : (CJUE 3ème chambre, affaire C- 81/12 du 25 avril 2013, Asociatia ACCEPT c/ Consiliul National pentruCombatereaDiscriminarii) ; Allemagne : (CJUE, grande chambre, C-147/08 du 10 mai 2011, Jürgen Römer c/ FreieundHansestadtHamburg), (CJUE, grande chambre, C-267/07 du 1er avril 2008, TadaoMaruko c/ Versorgungsanstalt der deutschenBühnen).

14. Si ces arrêts confèrent de réels droits aux personnes homosexuelles ayant conclu un PACS en les assimilant, par le biais d’avantages sociaux, à des personnes mariées, la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage « pour tous » (loi n°2013-404) est allée encore plus loin, en leur permettant, de plein droit, d’en bénéficier.

15. Au-delà, consacrant les arrêts rendus par la Cour de cassation le 9 juillet 2014, la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes (article 21), insère un alinéa 1° bis à l’article L3142-1 du Code du travail qui dispose que tout salarié bénéficie, sur justification et à l’occasion de certains événements familiaux, d’une autorisation exceptionnelle d’absence de quatre jours pour la conclusion d’un pacte civil de solidarité. Cette durée s’aligne, à présent, sur celle impartie légalement pour le mariage.

16. Au lendemain de cette jurisprudence et a fortiori de la loi du 4 août 2014, plusieurs questions sont susceptibles d’être soulevées : existe-t-il encore, en termes d’avantages sociaux, une différence notable entre le mariage et le PACS ?

17. En réponse à cette question, nous pouvons constater une volonté certaine d’aligner du PACS sur le mariage. En plus de la loi susmentionnée, d’autres dispositions législatives vont en ce sens.Cet alignement est d’ailleurs sensible par exemple en matière de congés payés (article L3141-15 du Code du travail), de congés pour événement familiaux (article L3142-1 du Code du travail), de rente viagère en cas d’accident de travail ou de maladie professionnelle (article L434-8 du Code de la sécurité sociale), d’assurance maladie (article L161-14 du Code de la sécurité sociale), d’assurance décès (article L341-4 alinéa 2 du Code de la sécurité sociale),d’allocation aux adultes handicapés (article L821-3 du Code de la sécurité sociale) , d’allocation de soutien familial (article L523-2 du Code de la sécurité sociale) ou encore d’allocation veuvage (article L342-5 du Code de la sécurité sociale).

18. Cependant, l’assimilation n’est pas totale. En effet, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 (JO 18 mai 2013) ayant ouvert le mariage pour tous aux couples de personnes de même sexe, a prévu que le conjoint survivant ou l’ex conjoint divorcé homosexuel peut désormais prétendre à une pension de réversion. Cependant, les concubins et les partenaires pacsés demeurent quant à eux exclus de ce droit. La CJCE avait considéré, à la suite d’un renvoi préjudiciel allemand,  que la disposition qui empêche un partenaire de vie (comparable à un partenaire lié par un pacte civil de solidarité en France) homosexuel de bénéficier de prestations après le décès de son partenaire constitue une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle (CJCE, 1 avril 2008 affaire C-267/08). Aussi, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (aujourd’hui remplacée par le Défenseur des droits) a toujours considéré discriminatoire le fait de priver les pacsés des droits à pension de réversion, recommandant aux pouvoirs publics d’initier une réforme législative pour y remédier  (Délibération de la HALDE, n° 2008-107 du 19 mai 2008).

19. Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 29 juillet 2011, portant sur les pensions de réversion des fonctionnaires, mais transposable aux pensions de réversion des salariés du privé, a émis un avis radicalement différent (Décision du 29 juillet 2011, no 2011-155 QPC). Il a, en effet, relevé que le mariage entraînait des droits et obligations différents du concubinage et du PACS en matière de solidarité financière à l’égard des tiers, de compensation pour perte de revenus en cas de cessation et de vocation successorale au partenaire survivant. Il en a déduit que la différence de traitement quant au bénéfice de la pension de réversion n’était pas contraire au principe d’égalité.

20. Dans un arrêt récent du 23 janvier 2014 (Cour de cassation,2ème chambre civile, n° 13-11.362), la Cour de cassation s’est prononcée sur la question et s’est positionnée dans le même sens que le Conseil constitutionnel : « La différence de traitement entre couples mariés et couples non mariés en matière de pension de réversion, dont le bénéfice est réservé aux premiers, est justifiée au regard de l’objet du mariage, qui est d’assurer la protection de la famille et une protection en cas de dissolution. La requête d’une femme, sollicitant une pension de réversion du chef de son partenaire, décédé, avec lequel elle avait conclu un pacte civil de solidarité, doit donc être rejetée, d’autant que l’option entre mariage et pacte civil de solidarité relevait en l’espèce du libre choix des intéressés ».

21. La Cour de cassation confirme, par cet arrêt la distinction persistante entre PACS et mariage. Cependant on notera que, dans le cadre de la prochaine réforme des retraites, la question de l’extension de la pension de réversion aux partenaires de PACS pourrait être abordée…

Clémence MERLOT
clemence.merlot@etu.univ-lille2.fr
Etudiante en master 2 professionnel de droit social Université Lille 2, Droit et santé

Le fait pour un salarié de ne pas avertir l’employeur de son statut de travailleur handicapé ne peut le priver des droits attachés à ce statut !

Note sous Cass, soc, 18 septembre 2013, n° 12-17. 159 réalisée par Célia Buono sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.

Dans un arrêt rendu le 18 septembre 2013, la Cour de cassation est confrontée à la question de savoir si l’on peut déduire de l’obligation de loyauté pesant sur le salarié, une obligation d’information du salarié vis-à-vis de son employeur sur son statut de travailleur handicapé. Une nouvelle fois, elle n’a pas souhaité introduire une telle obligation d’information. Au contraire, soucieuse de préserver le secret médical, elle conforte le droit au silence du salarié reconnu handicapé en rappelant que ce dernier ne peut être privé des droits attachés à ce statut pour ne pas avoir révélé son statut de travailleur handicapé à l’employeur.

En l’espèce, un salarié recruté en tant qu’ouvrier, avait par la suite été reconnu travailleur handicapé par la Commission Technique d’Orientation et de Reclassement Professionnel (COTOREP) sans pour autant en avoir averti son employeur. Après plusieurs arrêts maladie, il avait été licencié en raison de la perturbation occasionnée dans l’entreprise par ses absences et de l’obligation de procéder à son remplacement définitif. Il décidait de saisir la juridiction prud’homale d’un rappel d’indemnités compensatrices de préavis et de congés payés en application des dispositions légales prévoyant un doublement de préavis de licenciement, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis, au profit des bénéficiaires de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés (C,.trav, art L 5213-9). C’est donc d’un préavis de deux mois et non d’un seul dont il aurait dû bénéficier. C’est précisément à cet instant- là, que l’employeur eu connaissance du statut de travailleur handicapé de son salarié.

L’appel du salarié fut rejeté au motif qu’il ne rapportait pas la preuve qu’il avait indiqué à l’employeur le fait qu’il bénéficiait à compter de septembre 2007, du statut de travailleur handicapé et qu’en l’absence de cette information préalable, l’employeur n’était pas tenu d’une durée de préavis plus étendue. Le salarié se pourvoyait en cassation.

Cette affaire suscite la présente interrogation : un salarié n’ayant pas averti l’employeur préalablement de son handicap peut-il lui opposer après coup, le doublement légal du préavis auquel peut prétendre tout travailleur handicapé ?

La Cour de cassation répond positivement en décidant que les renseignements relatifs à l’état de santé du salarié ne peuvent être confiés qu’au médecin du travail. Par conséquent, le salarié n’ayant pas révélé à son employeur sa qualité de travailleur handicapé avant la notification de son licenciement, n’avait commis aucune faute de sorte qu’il ne pouvait se voir priver des droits qu’il tenait de l’article L 5213-9 du Code du travail.

Cette position de la Haute juridiction n’est pas nouvelle et confirme une fois de plus, son attachement au droit au silence reconnu à tout travailleur handicapé.

En effet, en 2005 la chambre sociale avait déjà refusé de juger que le silence gardé lors de l’embauche par un salarié sur son handicap alors que celui-ci était de nature à influencer sa capacité à exercer une activité professionnelle, constituait une réticence dolosive pouvant conduire à la nullité de son contrat de travail (Cass, soc, 21 septembre 2005, n° 03-44.855).  En l’espèce, ce qui posait problème est que l’employeur avait décidé que le salarié recruté avec une période d’essai prendrait ses fonctions avant l’accomplissement de la visite médicale d’embauche.

Il convient de rappeler que le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter.

En application de l’article L 1221-6 du code du travail,  « les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper un emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles ; ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles » (C. trav, art L 1221-6).  Or cette information de l’employeur quant à l’aptitude du candidat à occuper un emploi, est assurée par la visite médicale d’embauche que doit subir le salarié avant l’embauchage ou au plus tard, avant l’expiration de la période d’essai qui suit l’embauche (C. trav, art R 4624-10).

Finalement dans cette décision, il s’agissait d’une part,  pour la Cour de cassation d’affirmer le principe du droit au silence du salarié. D’autre part, elle était l’occasion d’inciter l’employeur de ne pas user de sa faculté de différer la visite médicale d’embauche après le commencement d’exécution de la période d’essai, notamment pour les emplois à risque. Cela découle naturellement de son obligation de sécurité de résultat (C. trav, art L 4121-1).

En 2006, la chambre sociale rendait une décision similaire de la présente affaire. En effet, elle jugeait alors qu’une salariée ayant révélé son handicap postérieurement à son licenciement, pouvait se prévaloir du droit au doublement de son préavis et à la majoration d’indemnité de licenciement prévue conventionnellement pour les salariés handicapés (Cass, soc, 7 novembre 2006, n° 05-41.380).

Enfin, dans une autre affaire, la Cour de cassation a pu expliquer sa position en venant rappeler que les dispositions régissant l’emploi des travailleurs handicapés ont été adoptées « dans l’intérêt exclusif de ceux-ci » (Cass, soc, 6 mai 2003, n° 01-41.370).

Ainsi, l’obligation de loyauté pesant sur le salarié ne permet pas de déduire une obligation d’information à la charge du salarié sur son état de santé.

D’ailleurs, les juges du Quai de l’horloge se sont toujours montrés réticents à instaurer une telle obligation à la charge des salariés. A titre illustratif, on peut établir un parallèle avec les salariés protégés titulaires d’un mandat extérieur à l’entreprise. En effet, il aura fallu attendre une décision du Conseil constitutionnel suite à une question prioritaire de constitutionnalité, pour que la chambre sociale accepte pour la première fois, de subordonner le bénéfice du statut protecteur à l’obligation pour le salarié d’en avoir informé l’employeur au plus tard lors de l’entretien préalable (Cass, soc, 14 septembre 2012, n° 11-21.307).

Les pouvoirs publics également soucieux de préserver ce droit au silence, ont apporté une réponse ministérielle à cette question de savoir s’il fallait instaurer une obligation d’information à la charge du salarié ou du médecin du travail. Ainsi il a été rappelé que la qualité de travailleur handicapé bénéficiaire de l’obligation d’emploi « résulte d’une démarche personnelle et volontaire de l’intéressé, de même que sa décision de porter à la connaissance de l’employeur ou du médecin du travail sa condition de bénéficiaire de cette obligation » et qu’en décider autrement, serait de nature à porter une atteinte au principe du respect de la vie privée issu de l’article 9 du Code civil (Rép.min. n°11415, JO Sénat 14 avri 2011, v. Bref social n° 15842 du 21 avril 2011).

On le voit bien, le droit au silence du salarié à l’instar du secret médical, trouve son fondement dans le respect d’une autre liberté qu’est le droit au respect de la vie privée.

En effet, le salarié peut trouver un intérêt à ne pas révéler sa situation de handicap que ce soit au moment de l’embauche ou en cours d’exécution du contrat de travail. Notamment lorsque le handicap, qu’il soit visible ou non ne nécessite pas d’aménagement pour l’emploi proposé, le salarié pourrait souhaiter ne pas révéler sa situation de handicap afin de ne pas être stigmatisé. Plus largement, le législateur a également souhaité protéger le travailleur handicapé contre d’éventuelles mesures discriminatoires dont il pourrait faire l’objet en sa qualité de travailleur handicapé.

Cette décision s’explique par la volonté pour la Haute juridiction de protéger les salariés de leur situation de handicap en venant prévoir l’interdiction pour l’employeur de reprocher au salarié de ne pas lui avoir divulgué son statut de travailleur handicapé. Cet arrêt de confirmation prouve l’attachement de la Cour de cassation au droit au silence du salarié, qui n’a pas cédé face à l’évolution de la jurisprudence1.

Le salarié n’ayant pas révélé son statut de handicap est donc protégé et quelles que soient les conséquences pour l’entreprise, il pourra se prévaloir de tous les droits légaux ou conventionnels attachés à ce statut. Seul le médecin du travail a vocation à être destinataire d’informations sur le handicap. Néanmoins il convient de relever que juridiquement rien n’impose non plus au salarié de parler de son handicap au médecin. Prudence toutefois à ce que cela n’expose pas le futur salarié reconnu handicapé de voir le médecin du travail rendre un avis sur l’aptitude au poste contraire à la réalité. En effet, il est prévu à l’issue de chaque examen médicaux (visites médicales d’embauche, périodiques, de reprise et éventuellement lors des visites médicales occasionnelles, demandées par le salarié, le médecin, l’employeur), la délivrance par le médecin du travail d’un avis d’aptitude au poste.  Cet avis d’aptitude a pour but de s’assurer de l’aptitude du salarié au poste à l’embauche et de son maintien ultérieur. Un salarié qui dissimulerait son statut de travailleur handicapé pourrait alors se voir proposer un poste de travail inapproprié pouvant même parfois s’avérer dangereux au regard de son handicap. Rappelons enfin que l’avis d’aptitude est également l’occasion pour le médecin du travail de proposer des adaptations au poste ou l’affectation à d’autres postes. Dans cette hypothèse, il est donc vivement conseillé au salarié de faire connaître sa situation de handicap pour pouvoir bénéficier de ces aménagements.

Célia Buono
Etudiante en master 2 professionnel de droit social Université Lille 2, Droit et santé

  1. cf, Cass, soc, 14 septembre 2012, n° 11-21.307 sur les salariés protégés titulaires d’un mandat extérieur []

Quand la Chambre Sociale de la Cour de Cassation fait son « coming out »…

Note sous Cass. Soc ; 24 avril 2013, N°11-15204, réalisée par Caroline Gérard, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université Lille II, CRDP- LEREDS.

Jusqu’à présent, la Haute Juridiction ne nous avait pas habitués à juger discriminatoire l’évolution anormale de carrière d’un salarié pour un motif lié à son orientation sexuelle. Elle était accoutumée à se pencher sur des entraves à l’évolution de carrière essentiellement liées aux activités syndicales des salariés, au sexe ou à la maternité. Dans le présent arrêt, elle s’adapte à l’évolution des mœurs et des couples en jugeant discriminatoire le défaut d’évolution de carrière d’un salarié homosexuel.

En l’espèce, un salarié, engagé par une Caisse régionale de crédit agricole mutuel le  1er février 1976, avait passé avec succès les épreuves d’aptitude aux fonctions de sous-directeur organisées dans le groupe. Cependant, près de trente ans plus tard, celui-ci est  licencié pour faute grave. Il conclut alors une transaction le 7 juillet 2005 puis saisit la juridiction prud’homale afin d’obtenir réparation d’une discrimination en raison de son orientation sexuelle du fait de sa non-accession à des fonctions de sous-directeur.

La Cour d’Appel de Paris du 10 mars 2011 retient alors l’existence d’une discrimination en raison de l’orientation sexuelle du salarié. Insatisfait, l’employeur soutient que ne saurait relever d’aucune discrimination liée à son orientation sexuelle le défaut de promotion d’un salarié cadre à des fonctions de direction s’il s’explique par des raisons objectives et pertinentes, comme son refus de travailler en province. Celui-ci surenchérit et argue que l’ambiance homophobe, fût-elle avérée au sein de l’entreprise, ne saurait suffire à attester la discrimination alléguée par un salarié dans le déroulement de sa carrière si celui-ci reposait sur des éléments objectifs extérieurs à tout motif discriminatoire.

La Cour de Cassation a donc dû se prononcer sur  l’existence de cette discrimination. Dans quelle mesure le défaut d’avancement de carrière d’un salarié homosexuel peut-il être constitutif d’une discrimination liée à son orientation sexuelle alors même qu’une transaction a été conclue ?

La Chambre sociale de la Cour de Cassation poursuit le raisonnement des juges du fond et rejette le pourvoi. Les juges du Quai de l’Horloge retiennent que le salarié avait postulé en vain à quatorze reprises à un poste de sous-directeur ou à un poste de niveau équivalent, notamment en répondant à des propositions de postes à l’international ou encore dans une filiale à Paris. En somme, celui-ci était le seul de sa promotion de 1989 à ne pas avoir eu de poste bien que son inscription sur la liste d’aptitude ait été prorogée à deux reprises en 1995 et en 2000 et qu’il était parmi les candidats les plus diplômés. Pour couronner le tout, plusieurs témoins ont fait état d’une ambiance homophobe dans les années 70 à 90 au sein de l’entreprise. Effectivement, selon leurs dires, la direction générale était très conservatrice et conformiste et ne pouvait admettre qu’un cadre de direction soit connu pour son homosexualité en raison de ses responsabilités. Tous ces éléments laissaient donc présumer une discrimination en raison de l’orientation sexuelle. Partant, l’entreprise a été condamnée à lui verser 615 000 € de dommages et intérêts.

Rappelons que dans ce type de contentieux, la première difficulté est probatoire. Ainsi, afin de justifier l’existence d’une discrimination liée à son orientation sexuelle, le salarié va devoir apporter des éléments présumant cette discrimination. Par élément de preuves, il faut sous-entendre la réunion d’un faisceau d’indices : le salarié devra mettre en avant des faits précis qui laissent présumer qu’il a été victime d’une telle discrimination, à charge pour l’employeur de démontrer que le déroulement de carrière du salarié a été justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. De prime abord, le salarié va comparer sa situation à celles d’autres salariés embauchés à la même date et qui avaient tous bénéficié d’un avancement de carrière.

Ensuite, il précise qu’il avait postulé à 14 reprises, qu’il avait répondu à des propositions de poste à l’international, qu’il avait répondu à une proposition de poste dans une filiale de la banque en région parisienne, qu’il était le seul cadre de sa promotion à ne pas avoir obtenu de poste, qu’il présentait différentes attestations indiquant qu’il n’avait pu être promu en raison de l’ambiance homophobe qui régnait dans la banque concernée entre les années 70 et 90. Indéniablement, le salarié a apporté suffisamment d’éléments factuels pour laisser supposer l’existence d’une discrimination. En cela, la solution des juges de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est à saluer puisqu’elle fait une application stricte des règles de preuve spécifiques aux discriminations (Article 1134-1 du code du travail).

Il faut tout de même dire, si l’on reprend les propos de Philippe Ravisy (Avocat spécialiste en droit du travail et de la sécurité sociale. « Discrimination à l’encontre d’un cadre homosexuel : un arrêt pédagogique ». LesEchos.fr), que deux circonstances semblent avoir facilité la tâche des magistrats en l’espèce : d’une part, le salarié disposait de nombreux éléments qui faisaient bien plus que laisser supposer l’existence d’une discrimination; et d’autre part, la banque n’a pu avancer aucun argument prouvant que ses décisions n’étaient pas discriminatoires.

En l’espèce, la difficulté réelle concernait la transaction. En effet, celle-ci a pour objet de mettre fin aux différends nés ou à naître ayant trait à l’exécution du contrat de travail et rend irrecevable toute action du salarié tendant à obtenir l’indemnisation de prétendus faits de discrimination dont il aurait été victime au cours du déroulement de sa carrière. Ici, il faut souligner une particularité juridique : le salarié ne demandait pas au conseil de prud’hommes d’annuler la transaction  conclue avec son employeur mais de juger que, si cette transaction avait eu pour objet de réparer les conséquences du licenciement prononcé, elle n’avait pas abordé la discrimination dont il avait eu à souffrir à raison de son orientation sexuelle. In casu, le périmètre de la transaction est déterminant puisque c’est lui qui va expliciter ce qui peut être contesté ou non. Ici, la discrimination et le retentissement en résultant sur le déroulement de la carrière du salarié n’avaient pas été inclus dans le périmètre de la transaction. La transaction ne faisait état que d’un litige portant sur la rupture du contrat de travail.

Cet arrêt, original en ce qu’il est le premier, pourrait même provoquer « un coming out » pour les futurs contentieux. A noter d’ailleurs que cette décision constitue “une alerte pour les dirigeants d’entreprise”1. A cet égard, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, dans un arrêt en date du 6 novembre 2013 (n°12-22270) avait cassé l’arrêt de la Cour d’Appel en arguant que le salarié avait subi une discrimination puisqu’un mois après avoir appris l’orientation sexuelle du salarié, son supérieur lui avait retiré un dossier contrairement à la volonté du client concerné et qu’à peine deux semaines après ce retrait, il l’avait convoqué à un entretien préalable à son licenciement pour faute grave. Ici, la Cour d’appel, tout en constatant que le licenciement prononcé était dépourvu de cause réelle et sérieuse, s’était abstenue de rechercher si ces éléments ne pouvaient pas laisser supposer l’existence d’une discrimination.

Par voie de conséquence, la rigueur des juges du Quai de l’Horloge quant à l’apport des éléments objectifs justifiant la discrimination et à l’insuffisance de l’employeur de rapporter la preuve que ses refus successifs n’avaient pas de caractère discriminatoire, a le mérite d’ancrer dans le paysage de la répression de la discrimination, un nouveau visage : celui de l’orientation sexuelle. Pour rendre cette décision, les juges ont sans nul doute été inspirés par les réactions passionnelles du début de l’année sur le mariage pour tous (à noter que la Chambre Sociale de la Cour de Cassation travaillait sur ce dossier pendant les débats parlementaires sur le mariage pour tous).

Caroline Gérard
Etudiante en master 2 professionnel de droit de la santé en milieu du travail,
Université Lille 2, droit et santé

  1. Catherine Tripon, porte-parole de l’Autre cercle, une fédération d’associations qui luttent contre les discriminations envers les homosexuels []