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La garantie d’évolution de la rémunération de la femme enceinte durant son congé maternité

La garantie d’évolution de la rémunération de la femme enceinte durant son congé maternité

Références : Cour de Cassation, chambre sociale, 14 février 2018 n°16-25.323, FS+P+B.

Résumé : Conformément à l’article L 1226-26 du Code du travail, l’attribution d’une prime exceptionnelle ne peut remplacer l’augmentation de la rémunération due à la salariée absente pour cause de congé maternité. Le rattrapage de rémunération est une disposition d’ordre public.

Mots clés : femme enceinte ; congé maternité ; évolution de la rémunération ; augmentation de salaire ; prime exceptionnelle ; ordre public ; égalité des chances entre les hommes et les femmes.

Auteur : Caroline Gay, étudiante en Master 2 Mention Droit social, parcours Droit de la santé en milieu de travail, sous la direction de Céline Leborgne-Ingelaere, MCF en droit privé,

caroline.gay-2@etu.univ-lille2.fr.

Analyse : Une salariée a été engagée par une société le 28 août 2016 en qualité de chargée de communication. Cette société a été absorbée par une autre entreprise. La salariée était absente pour cause de congé maternité. A l’issue de ce congé, elle perçoit une prime exceptionnelle. Celle-ci intente une action en justice devant le conseil de prud’homme en vue de bénéficier des augmentations de salaire intervenues au sein de l’entreprise pendant son congé maternité. Une décision de première instance est rendue et un appel est interjeté par la salariée.

La Cour d’appel de Versailles déboute la salariée de sa demande au motif que celle-ci a accepté sciemment de percevoir cette augmentation sous forme d’une prime exceptionnelle de 400 euros. Ainsi, faute pour la salariée d’établir ni même d’alléguer la cause qui aurait pu vicier son consentement, elle ne peut reprocher à l’employeur d’avoir méconnu ses obligations contractuelles.

La salariée concernée forme un pourvoi en cassation et estime notamment que cette augmentation de salaire était due en fonction des augmentations de salaires intervenues au sein de l’entreprise pendant son congé maternité. Selon elle, elle aurait subi une discrimination. Elle considère qu’il y aurait eu modification de son contrat de travail et demande ainsi une résiliation judiciaire de son contrat de travail.

L’employeur peut-il remplacer l’augmentation de salaire due à la salariée à son retour de congé maternité par l’octroi une prime exceptionnelle ?

La Cour de Cassation statue au visa de l’article L1226-26 du Code du travail. Elle estime que la Cour d’appel n’a pas respecté l’article susvisé après avoir constaté que l’employeur avait remplacé l’augmentation de salaire normalement due lors du congé maternité par une prime exceptionnelle. Elle casse l’arrêt de la Cour d’appel en ce qu’il déboute la demanderesse de sa demande de rappel de salaire au titre de l’augmentation due. Elle rejette cependant la demande indemnitaire pour discrimination et la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et renvoie cela à la cour d’appel.

Les juges du Quai de l’horloge appliquent ainsi strictement la disposition du code du travail prévoyant une augmentation automatique de la rémunération de la salariée lors de son congé maternité (I). Ces dispositions s’inscrivent dans la continuité de la législation actuelle allant vers une plus grande égalité salariale entre les hommes et les femmes (II).

  1. L’augmentation de salaire lors du congé maternité : une disposition d’ordre public.

 La Cour de Cassation base son raisonnement sur l’article L. 1226-26 du Code du travail qui dispose dans son alinéa 1 qu’« en l’absence d’accord collectif de branche ou d’entreprise déterminant des garanties d’évolution de la rémunération des salariées pendant le congé de maternité et à la suite de ce congé au moins aussi favorables que celles mentionnées dans le présent article, cette rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, est majorée, à la suite de ce congé, des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l’entreprise ».

Lors du retour de la salariée l’employeur doit donc rechercher si des augmentations de rémunération sont intervenues pendant cette absence. Par rémunération, il convient de retenir une conception large de la notion puisque la loi procède par renvoi à l’article L. 3221-3 du code du travail qui établit que « constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier ».

En l’espèce, les juges de la Cour de cassation estiment que la salariée pouvait se prévaloir de l’article L. 1226-26 du code du travail. L’article s’applique donc à la lettre. La Cour relève notamment que cette disposition est d’ordre public. Ceci signifie qu’aucune entorse ne peut être portée à cette règle. Cette décision est inédite. Il s’agit là d’une précision des plus importantes apportée par la Cour de cassation. Elle est importante en ce qu’elle ne s’appliquera pas uniquement dans le cadre d’un congé maternité mais aussi dans celui d’un congé d’adoption[1].

Ainsi en l’espèce, peu importe que la salariée ait précédemment accepté une prime exceptionnelle. L’acceptation d’une prime ne peut pas remplacer l’augmentation de rémunération qui lui revient de droit notamment puisqu’elle n’est attribuée qu’une seule fois.

La Cour est venue rappeler, encore récemment, qu’une prime ne peut venir remplacer le paiement d’heures supplémentaires peu important que le montant corresponde exactement au montant de ces heures supplémentaires effectuées[2]. La question est de savoir pourquoi il n’y a pas de contentieux concernant l’augmentation garantie à l’issue du congé maternité. Visiblement, comme il s’agit là de la première décision en la matière, les salariées n’ont sûrement pas connaissance de cette disposition. Là réside d’autant plus l’importance de cette décision : elle vient non seulement rappeler qu’une augmentation de rémunération est due pour la femme enceinte, mais elle vient aussi établir que cela est d’ordre public et qu’il n’est donc pas possible d’y déroger (II).

2. La garantie d’une protection de la femme enceinte 

La Cour se base non seulement sur le Code du travail mais également sur des normes supérieures. L’article du Code du travail, d’ordre public met en œuvre les exigences découlant directement d’une directive européenne[3]. Par cette décision, les juges se situent dans le prolongement de la jurisprudence en matière d’égalité salariale. Il s’agit là d’une occasion pour eux de rappeler que la femme en congé maternité, de par sa situation (c’est à dire son absence dans l’entreprise) ne peut se voir attribuer moins d’avantages qu’un homme. Cependant, comme il l’a été précisé précédemment, aucune décision n’avait été rendue concernant l’évolution de rémunération pendant le congé maternité.

La protection est visible en l’espèce puisque les juges estiment que même avec l’accord de la salariée, le rattrapage de salaire ne peut être remplacé par une prime. On peut penser que les juges ont décidé cela pour éviter qu’une salariée qui accepte une prime par méconnaissance de la législation se voit interdire une augmentation de rémunération à cause de cette acceptation. La protection va plus loin : comme ce rattrapage de rémunération se fait de droit, la salariée n’aura pas à prouver (contrairement à ce qu’exigeait la cour d’appel) que son consentement a été vicié lors de l’acceptation d’un autre avantage quelconque.

En matière de droit du travail l’augmentation de rémunération se fait souvent par le biais d’appréciations individuelles de l’employeur. En l’espèce l’augmentation de salaire a eu lieu de façon automatique en raison de l’absence de la salariée durant un congé maternité. Cette législation a été critiquée car il est en effet plus simple de voir sa rémunération augmenter de droit en cas d’absence pour congé maternité que d’avoir une augmentation de rémunération en raison d’une appréciation individuelle de l’employeur[4].

Concernant la question de la discrimination et de la résiliation judiciaire du contrat de travail la Cour ne se prononce pas et renvoie cette question à la Cour d’appel de Versailles qui devra se prononcer sur ces deux moyens qui n’ont pas été examinés par la Cour de cassation.

 On remarquera que les dispositions de l’article L1226-26 du code du travail ne s’appliquent pas dans le cadre d’un congé parental ou d’un congé de paternité. Le législateur ne devrait-il pas, s’il désire une égalité de droits complète, étendre cela au congé parental et de paternité ? On attend également dans cette affaire des précisions concernant l’existence ou non d’une discrimination…

[1] Code du travail, art L.1225-44.

[2] Cass. soc. 15 mars 2017, n°15-25102 : « le versement de primes ne peut tenir lieu de paiement d’heures supplémentaires qui ne donnent pas lieu uniquement à un salaire majoré mais, d’une part, doivent s’exécuter dans le cadre d’un contingent annuel et, d’autre part, ouvrent droit à un repos compensateur ».

[3] Directive 76/207/CEE (Art. 2 § 7 ) du 9 février 1976 devenu l’article 15 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.

[4] CESARO J.F., Le code du travail est pavé de bonnes intentions. Loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes, JCP S 2006. 1273.

La discrimination non présumée en cas de licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié

La discrimination non présumée en cas de licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié

Cass. soc. 27 janvier 2016, n° 14-10084 ; Dr. soc. 2016. p.384, obs. J. Mouly ; Rev. trav. 2016. p.423, obs. N. Moizard

Les absences prolongées ou répétées d’un salarié pour cause de maladie peuvent perturber le fonctionnement de l’entreprise, ce qui peut justifier le licenciement du salarié. Mais encore faut-il que ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif. Si ces deux conditions ne sont pas remplies, le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse, mais ne peut faire présumer l’existence d’une discrimination à raison de l’état de santé du salarié.

Mots clés :

Licenciement pour motif personnel – Cause réelle et sérieuse – Discrimination – Etat de santé – Absences répétées ou absence prolongée pour maladie – Incidence sur le fonctionnement de l’entreprise – Nécessité de remplacement définitif

Note sous arrêt Cass. soc. 27 janvier 2016, n° 14-10084 réalisée par Morgane DORSO, étudiante en Master 2 Droit et management de la santé au travail à l’Université Lille II, sous la direction de Céline LEBORGNE-INGELAERE, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.

L’arrêt du 27 janvier 2016, rendu par la Chambre Sociale de la Cour de cassation, objet de notre analyse, est un arrêt de rejet portant sur les conditions d’un licenciement suite à des absences prolongées pour cause de maladie, et ses effets.

Il ressort des faits, qu’une adjointe au responsable d’une station-service autoroutière a été licenciée suite à plusieurs arrêts de travail au motif que son absence provoquait des dysfonctionnements au sein de l’entreprise, qui auraient obligé l’employeur à envisager le recrutement d’un nouveau salarié afin de pourvoir à son remplacement définitif. Cette salariée conteste son licenciement en mettant en avant le fait qu’elle n’a pas été définitivement remplacée puisque l’employeur a seulement procédé à divers glissements de postes, et recruté un salarié non affecté sur son emploi. Elle demande donc la nullité de son licenciement pour discrimination, en soutenant qu’elle a été licenciée en raison de son état de santé à un moment où l’employeur connaissait pourtant sa date de reprise du travail.

Le litige a été porté devant la Cour d’appel de Poitiers qui, dans son arrêt en date du 6 novembre 2013, déboute la salariée de ses diverses demandes à savoir la constatation de la nullité de son licenciement, la demande de sa réintégration dans l’entreprise ainsi que le paiement des salaires jusqu’à sa réintégration effective et le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul. Les juges du fond constatent qu’effectivement l’employeur n’a pas procédé au remplacement définitif de la salariée, et qu’ainsi le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Pour autant, les juges refusent de considérer le licenciement discriminatoire puisqu’aucun élément ne laisse présumer qu’il soit fondé sur la maladie de la salariée.

La salariée forme alors un pourvoi en cassation en soutenant que le seul fait que l’employeur n’apporte ni la preuve de la perturbation alléguée, ni celle de la nécessité d’un remplacement définitif, pouvait laisser présumer que le licenciement prononcé était dû à son état de santé et devait alors être annulé, conformément à l’article L1132-1 du Code du travail.

L’absence de remplacement d’un salarié licencié, en raison des absences perturbant le fonctionnement de l’entreprise, est-il suffisant pour présumer une discrimination sur l’état de santé entrainant la nullité du licenciement ?

A cette interrogation, la Cour de cassation a répondu négativement en rejetant le pourvoi. Elle a relevé que les juges du fond avaient exactement déduit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce que l’employeur n’avait pas procédé au remplacement définitif de la salariée, mais que cela ne pouvait pas être à lui seul un élément de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle la possibilité de licencier un salarié si ses absences pour maladie perturbent le fonctionnement de l’entreprise (I). Toutefois, elle refuse de déduire une discrimination en raison de l’état de santé du salarié du seul fait que le licenciement soit injustifié car l’employeur n’a pas procédé au remplacement définitif du salarié (II).

  1. La perturbation du fonctionnement de l’entreprise justifiant le licenciement d’un salarié pour absences répétées

Depuis la loi du 12 juillet 1990, il est interdit de prendre toute mesure en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié (Loi n°90-602 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap, J.O., 12 juill. 1990, p. 8272).  Aucun licenciement ne peut donc être prononcé pour cette raison. Aujourd’hui, l’article L1132-1 pose cette interdiction. Dans l’arrêt commenté, la salariée invoque ledit article pour solliciter la nullité du licenciement.

Cependant, il ressort de la jurisprudence et notamment d’un arrêt rendu le 16 juillet 1998 par la chambre sociale de la Cour de cassation, que ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé par la situation objective de l’entreprise, c’est-à-dire si l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent le fonctionnement de l’entreprise et qu’elle se trouve ainsi dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié (Cass. Soc., 16 juill. 1998, n°97-43.484).

La Cour de cassation a posé deux conditions cumulatives pour que le licenciement puisse être justifié. D’une part, la perturbation du fonctionnement de l’entreprise doit être réelle. D’autre part l’employeur doit être dans la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent. De plus, dans un arrêt du 13 mars 2013, elle a ajouté que ces absences ne devaient pas résulter d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat (Cass. Soc., 13 mars 2013, n°11-22.082).

Afin que les juges du fond puissent vérifier la véracité de cette perturbation du fonctionnement de l’entreprise, il appartient à l’employeur de justifier la réalité de cette perturbation mais également la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent dans un délai raisonnable à compter de la date du licenciement. Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 19 octobre 2005, avait exigé que l’employeur précise bien dans la lettre de licenciement d’une part la perturbation du fonctionnement de l’entreprise, et d’autre part la nécessité du remplacement définitif du salarié (Cass. Soc., 19 oct. 2005, n°03-46.847). Il doit s’agir d’une perturbation dans le fonctionnement normal de l’entreprise (Cass. Soc. 23 mars 2005 n° 03-43.284), et bien de l’ensemble de l’entreprise, pas seulement le service où le salarié malade travaille (Cass. Soc. 2 décembre 2009, n° 08-43.486) ou l’établissement de l’entreprise auquel le salarié malade est rattaché (Cass. Soc. 19 mai 2016, n° 15-10.010).

La désorganisation de l’entreprise s’apprécie au cas par cas. Les juges apprécient notamment la réalité de la perturbation en se basant sur la taille de l’entreprise. Dans un arrêt du 23 septembre 2003, la Cour de cassation estime que dans une entreprise avec un faible effectif, il est plus évident que des absences répétées perturbent le bon fonctionnement de l’entreprise (Cass. Soc. 23 sept. 2003, n° 01-44.159). Va être combiné à ce critère d’effectif le critère de la durée de l’absence. Contrairement à une petite entreprise, il est plus facile pour une entreprise de grande taille de pallier l’absence du salarié en répartissant temporairement la charge du travail entre les autres salariés. Il faut également que l’absence dure un certain temps avant de pouvoir justifier un licenciement (Cass. Soc. 23 mars 1988, n° 85-45.880). Les juges apprécient également les fonctions occupées par le salarié malade. S’il s’agit d’un salarié faiblement qualifié, la perturbation de l’entreprise est difficilement reconnue puisqu’il n’est pas compliqué de recourir à un CDD de remplacement ou bien à un intérimaire pour le remplacer (Cass. Soc. 23 janvier 2013, n° 11-13.904). En revanche, si une formation spécifique est nécessaire pour accomplir les fonctions du salarié malade, il sera plus difficile de recourir à un salarié intérimaire (Cass. Soc. 9 oct. 2013, n° 12-15.975).

Le remplacement définitif suppose une embauche sous contrat à durée indéterminée (Cass. Soc. 5 juin 2001, n° 99-42.574). Il est ainsi exclu le recrutement temporaire d’un salarié remplaçant (Cass. Soc., 30 juin 1999, n° 97-42.457) ou l’externalisation de l’emploi, notamment par recours à une entreprise extérieure de prestation de services (Cass., Ass. plén., 22 avril 2011, n° 09-43.334). Les juges du fond vont aussi apprécier souverainement le délai raisonnable dans lequel doit intervenir le remplacement définitif, en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement (Cass. Soc., 10 nov. 2004, n° 02-45.156). Plus le délai sera long, moins l’employeur sera en mesure de démontrer la nécessité du remplacement définitif du salarié malade.

Dans l’arrêt du 27 janvier 2016, la Cour de cassation n’a pas remis en cause les conditions exigées pour justifier un licenciement du fait de l’absence prolongée ou des absences répétées de la salariée perturbant le fonctionnement de l’entreprise. L’employeur doit donc prouver la réelle perturbation du fonctionnement de l’entreprise, ainsi que la nécessité de remplacer définitivement la salariée absente.

Or, ce qui fait défaut dans l’affaire, c’est bien cette justification par l’employeur. En effet, il ressort des faits que l’employeur n’a établi ni la perturbation alléguée, ni la nécessité de remplacer définitivement la salariée qui devait par ailleurs ne pas tarder à revenir dans l’entreprise.

Restait alors à savoir quelles sanctions encourait l’employeur pour n’avoir pas respecté les conditions posées par la jurisprudence pour licencier un salarié du fait d’une absence prolongée pour des raisons de santé.

2.Le manquement aux conditions ne suffisant pas à apporter la preuve d’une discrimination sur l’état de santé

La solution apportée par la Cour de cassation n’est pas anodine puisqu’en fonction de ce qu’elle décide, la sanction ne sera pas la même, et les conséquences pour la salariée seront plus ou moins avantageuses. En effet, s’il est décidé qu’il y a bien une discrimination, alors les juges déclareront le licenciement nul (article L1132-4 du Code du travail). Ceci aura pour effet la réintégration de la salariée dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent (Cass. Soc., 30 avril 2003, n°00-44.811). Si l’employeur s’oppose à cette intégration, il devra indemniser la salariée et cette indemnité, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (article L1235-3 du Code du travail ; Cass. Soc., 29 mai 2013, n° 11-28.734). Il en est de même si la salariée ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible (article L1235-3-1 du Code du travail). En plus de ce droit à réintégration, la salariée aura le droit, comme elle le demande, au paiement des salaires jusqu’à sa réintégration effective, ainsi qu’au paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Mais si la discrimination n’est pas fondée, il s’agira seulement d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la fausseté du motif invoqué. Dans ce cas-là, pour pouvoir réintégrer l’entreprise, la salariée devra disposer d’au moins deux ans d’ancienneté dans l’entreprise, l’entreprise devra compter au moins onze salariés. De plus, la salariée et son employeur devront être d’accord pour la réintégration. Cette mesure est rare. Il est souvent préféré l’octroi d’une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire brut (article 1235-3 du Code du travail). De plus, la salariée bénéficiera des indemnités prévues par la loi à savoir l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, et l’indemnité de congés payés.

Cependant, si la salariée a moins de deux ans d’ancienneté et/ou travail dans une entreprise de moins de onze salariés, l’indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire sera remplacée par des dommages et intérêts visant à compenser le préjudice subi dont le montant sera fixé par le conseil de prud’hommes (article L1235-5 du Code du travail).

Dans l’arrêt du 27 janvier 2016, la Haute juridiction choisit de rappeler qu’en l’absence d’éléments de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination, la sanction encourue pour l’employeur qui n’a pas rempli les deux conditions énumérées précédemment est une requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse mais pas en licenciement nul. C’est effectivement ce qui avait été retenu précédemment par la Cour de cassation, notamment dans les arrêts du 9 octobre 2013 et 13 mai 2015 (Cass. Soc., 9 oct. 2013, n°12-21.224 ; Cass. Soc., 13 mai 2015, n°13-21.026).

Cette solution peut s’expliquer par le régime probatoire de la discrimination. En effet, ce régime probatoire repose sur une répartition de la charge de la preuve dont les conditions n’étaient pas réunies en l’espèce. La Cour de cassation fait une interprétation stricte de l’article L1134-1 du Code du travail à savoir que pour qualifier une discrimination, il faut d’abord que le salarié licencié « présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte » et par la suite, l’employeur doit « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

Ainsi juridiquement, selon B. Gauriau, avocat au barreau de Paris, la solution de la Cour de cassation se tient puisqu’il incombe au salarié d’apporter la preuve des éléments propres à faire naître une présomption (Bernard Gauriau, « Licenciement par suite d’absences pour maladie : charge de la preuve d’une discrimination en raison de l’état de santé », La Semaine Juridique Social, n° 10, 15 Mars 2016, 1086). C’est également l’avis de J. Icard, Professeur des Universités, qui estime que « l’employeur peut en effet avoir mal exécuté les règles prévues en la matière sans toutefois commettre une discrimination » (J. Icard, CSBP 2016, n° 283.)

Mais pour de nombreux auteurs, cette solution est très critiquable. En effet, selon la Cour de cassation, il faudrait que la salariée invoque un élément de nature à faire présumer l’existence d’une discrimination. Toutefois, le fait d’invoquer un trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise qui s’avère injustifié devrait semble-t-il suffire à faire suspecter le caractère discriminatoire de la rupture. Il est également admis que les deux conditions sont des éléments étrangers à toute discrimination, donc si on s’en tient à l’article L1134-1 du Code du travail, le fait de les évoquer signifie qu’implicitement l’élément laissant supposer la discrimination est établi (Jean Mouly, « Licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié : pas de discrimination automatique », Droit social, 2016, p.384).

Il semble donc étrange que les juges du fond exigent encore que la salariée prouve une discrimination en raison de son état de santé alors même que les éléments étrangers à toute discrimination apportés par l’employeur ne sont pas justifiés.

 

 

 

 

 

 

Le terme « PD » n’est pas discriminatoire … pour le Conseil des Prud’hommes de Paris.

Le terme « PD » n’est pas discriminatoire … pour le Conseil des Prud’hommes de Paris.

 Mots clefs : discrimination – orientation sexuelle – période d’essai – rupture du contrat de travail – homophobie – conseil de prud’hommes

 Note réalisée par Sophie Rose, étudiante en Master 2 Droit de la santé en milieu du travail, sous la direction de Madame Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.

Le Conseil des Prud’hommes de Paris n’a pas jugé discriminatoire le terme « PD » employé par la manager d’un salarié en raison du milieu professionnel particulier de la coiffure qui a l’habitude d’employer des personnes homosexuelles.

Il est parfois des situations surprenantes où une évidente discrimination semble pourtant tolérée par les magistrats. C’est ce que révèle une décision rendue par le Conseil des Prud’hommes de Paris, qui admet qu’un salarié soit qualifié de « PD » par sa manager et valide ainsi la justification discriminatoire de la rupture de sa période d’essai.

En l’espèce, un salarié a été engagé en qualité de coiffeur par contrat à durée indéterminée accompagné d’une période d’essai de deux mois le 11 septembre 2014. Alors qu’il est absent une journée pour maladie, il reçoit par erreur un SMS provenant de sa manager indiquant « Je ne garde pas (…). Je ne le sens pas ce mec. C’est un PD, ils font tous des coups de p… ». Il s’est vu notifier la rupture de sa période d’essai par courrier du 8 octobre 2014, soit le lendemain.

Estimant que le véritable motif de la rupture de son essai était discriminatoire, notamment en raison de son orientation sexuelle et/ou de son état de santé, le salarié a saisi le Conseil des Prud’hommes de Paris qui a considéré que « le terme de « PD » employé par la manager ne peut être retenu comme propos homophobe car il est reconnu que les salons de coiffure emploient régulièrement des personnes homosexuelles, notamment dans les salons de coiffure féminins, sans que cela ne pose de problème ». Le Conseil ajoute que « ce n’est pas sérieux de soutenir qu’un employeur va rompre le contrat de travail d’un salarié parce qu’il a été absent un jour pour maladie ; ce fait ne peut pas être retenu comme élément caractérisant une discrimination ». Le salarié a interjeté appel et attend la décision qui sera ainsi prononcée en 2ème instance.

En se plaçant dans le contexte professionnel de la coiffure, le Conseil des Prud’hommes de Paris a jugé que le terme « PD » n’était pas discriminatoire et n’a pas considéré judicieux de se prononcer sur la rupture du contrat de travail du salarié intervenue après un arrêt maladie estimant que, après une ancienneté d’un mois du salarié dans l’entreprise, l’employeur avait eu le temps d’apprécier ses compétences professionnelles et que la décision de rupture du contrat de travail relevait de son pouvoir de direction.

Un SMS contenant une insulte homophobe peut-il être retenu comme la preuve d’une discrimination dans le cadre de la rupture d’un contrat de travail et dans un milieu professionnel aussi particulier que celui de la coiffure ?

Dans cette affaire, en remettant en cause la facilitation de la preuve par le demandeur (I), le Conseil des prud’hommes de Paris a admis une discrimination troublante fondée sur le milieu professionnel de la coiffure (II).

  1. La remise en cause de la preuve facilitée en matière de discrimination

L’article L. 1132-1 du code du travail relatif aux motifs discriminatoires dispose qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison notamment (…) de son orientation sexuelle, de son état de santé ».

La preuve d’un comportement ou d’un propos discriminatoire est souvent difficile à établir. C’est d’autant plus le cas lorsqu’il s’agit de discriminations qui sont très ardues à démontrer, notamment à l’embauche ou au cours de la période d’essai. L’employeur qui ne souhaite pas employer un salarié ou qui notifie la rupture de la période d’essai en se fondant sur une justification discriminatoire se gardera de dévoiler les véritables raisons qui l’ont poussées à faire ce choix. Son jugement est a priori insondable, à moins qu’il ne se trahisse d’une façon ou d’une autre (blog de Valentin Guislain, avocat, enseignant, Legavox.fr).

Dans cette affaire, le salarié était encore à l’essai. Si la rupture de la période d’essai n’a pas à être motivée, cela est toutefois possible à condition que l’employeur se rapporte à un motif inhérent à la personne du salarié puisque le but de la période d’essai, pour l’employeur, est d’évaluer ses compétences professionnelles (Soc, 20 nov 2007, 06-41.212). C’est ce qu’a d’ailleurs, après coup, soulevé l’employeur, fort des attestations de la manager et du reste du personnel. Il a avancé que le salarié dont la période d’essai a été rompue n’aurait pas les compétences professionnelles attendues et aurait des difficultés à s’intégrer au sein de l’équipe.

Dans la présente affaire, le SMS envoyé par erreur au salarié comportant une insulte homophobe a été envoyé la veille de la notification de la rupture de la période d’essai. Il indiquait que le coiffeur était « PD », que les homosexuels « font tous des coups de p… » et que pour cette raison, la manager ne voulait pas le garder.

Le salarié, en matière de discrimination ne doit apporter que des « éléments de preuve laissant supposer l’existence d’une discrimination » (L. 1134-1 Ctrav). Or, la preuve du SMS était on ne peut plus parlante (déjà en ce sens : Soc, 23 mai 2007, 06-43.209). Elle démontrait une justification homophobe à la décision de ne pas garder le salarié : « ils font tous des coups de p… ». Le SMS envoyé par l’employeur était révélateur d’un motif inavouable car illicite. La discrimination est souvent démontrée à travers la maladresse des employeurs qui peuvent aisément occulter leurs exactes pensées.

Ce jugement vient éclairer toute la complexité de la preuve en matière de discrimination (Naïma Haoulia, Avocat au barreau de Marseille, L’emploi du terme « PD » à l’égard d’un salarié homosexuel coiffeur ne serait pas une insulte homophobe pour le CPH de Paris). Il vient remettre en cause la disposition relative à la preuve de la discrimination quant à ses termes : « éléments de fait qui laissent supposer…». Ces derniers sont censés faciliter la démonstration d’une discrimination, le salarié n’a qu’à apporter une ébauche, des indices laissant entendre qu’il existe une discrimination à son encontre. Auparavant, la charge de la preuve reposait exclusivement sur le demandeur. Il était donc très difficile pour le salarié de démontrer le caractère discriminatoire d’une décision de son employeur. Puis une loi du 16 novembre 2001 (n° 2001-1066) relative à la lutte contre les discriminations précédée par un arrêt initiateur de la Chambre sociale du 23 novembre 1999 (n° 97-42.940) sont venus faciliter la preuve pour le demandeur, et ainsi transposer la Directive (n° 2000-43) du 29 juin 2000 relative à la protection contre la discrimination. Désormais, l’article L. 1134-1 du code du travail dispose que « le salarié présente des éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte », « il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

Il faut nécessairement apporter des éléments de preuve. En l’espèce, sans même que le juge n’ordonne une quelconque mesure d’instruction lui permettant une investigation plus poussée, il est notable que la preuve ne repose même pas sur de simples éléments mais sur des faits concrets : un SMS témoignant de manière très explicite de la justification illicite de la rupture de la période d’essai, à savoir l’orientation sexuelle du salarié. De même, l’état de santé étant un motif discriminatoire, il était possible d’établir une corrélation entre l’orientation sexuelle du salarié, son arrêt maladie, c’est à dire son état de santé, et la rupture de sa période d’essai. La manager estimait que l’absence du salarié n’était due qu’à sa nature homosexuelle et qu’en ce sens on ne pouvait lui faire confiance.

2. L’usage troublant par une juridiction d’un préjugé discriminatoire fondé sur le milieu professionnel de la coiffure

Comme le souligne Franc Muller, avocat en droit du travail à Paris, le Conseil des Prud’hommes, par sa composition paritaire, manque de formation juridique (Franc Muller, Jugement discriminatoire du Conseil des prud’hommes de Paris, 13 avril 2016). Pour illustrer son propos, il chiffre à 61,2% le taux d’appel des jugements prud’homaux tandis que ce taux est de 19,2% pour le Tribunal de grande instance et de 6,3% pour le Tribunal d’Instance.

Certains approbateurs pourraient voir dans ce jugement prud’homal une forme de lucidité, car en comprenant des juges non-professionnels habitués à la réalité du terrain, le Conseil des prud’hommes aurait uniquement raisonné de manière empirique. Selon les juges, il est courant que des homosexuels soient employés dans le milieu de la coiffure : il serait donc admis que le terme « PD » soit couramment utilisé ! Pourtant, les faits sont là. D’après des croyances et idées préconçues, un salarié s’est vu qualifié de « PD » et serait ainsi susceptible de ne pas être une personne de confiance puisqu’il est homosexuel. Cela aurait ainsi motivé la rupture de sa période d’essai.

Apprécier la situation in concreto est pertinent et bienvenu. Toutefois, prendre en compte un milieu professionnel pour admettre une discrimination est scandaleusement absurde. Statuer en ce sens revient à laisser grande ouverte la porte des dérives et il ne sera pas étonnant de voir que le fait d’appartenir à un milieu professionnel particulier puisse légitimer d’autres propos tendancieux.

Par ailleurs, concentrés sur le motif discriminatoire relatif à l’orientation sexuelle, les juges prud’homaux ont étrangement occulté la discrimination en raison de l’état de santé du salarié. Ceci est d’ailleurs souligné par la doctrine, à l’instar de Marie Peyronnet, Doctorante à l’Université de Bordeaux (Marie Peyronnet, Prud’hommes : « PD » ne serait pas une insulte homophobe, Dalloz actualité, 15 avril 2016). Cette dernière estime qu’il n’est pas démontré que l’employeur avait arrêté sa décision avant l’arrêt maladie du salarié. Il existe alors une troublante coïncidence entre l’état de santé du salarié, son orientation sexuelle et la rupture de son contrat de travail.

Rappelons que les dispositions relatives au principe de non-discrimination sont applicables au cours de la période d’essai (Soc, 16 févr 2005, 02-43.402). En cas de non- respect de ce principe, l’abus de droit peut être logiquement retenu (Soc, 20 janv 2010, 08-44.465) et la nullité de la rupture peut être reconnue (L. 1132-4 Ctrav).

Le terme « PD » demeurant une insulte homophobe, les juges ont quand même accordé 5000€ au salarié au titre du préjudice moral. Maigre consolation quand il est  plus que probable qu’il aurait pu obtenir la nullité de la rupture de son contrat de travail et des dommages-intérêts  d’une autre importance. En ce sens, la décision de la cour d’appel est attendue.

 

Licenciement d’un salarié absent pour maladie, pas de discrimination automatique !

Note sous Cass., soc. 27 janv. 2016, n° 14-10.084 réalisée par Juliette PORQUET, Master 2 Droit de la santé en milieu de travail, sous la direction de Céline LEBORGNE-INGELAERE, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.

Conformément à l’article L.1132-11 du Code du travail, l’état de santé d’un salarié ne saurait justifier son licenciement. Cependant, lorsque cet état de santé conduit à une absence prolongée ou à des absences répétées du salarié, altérant ainsi le bon fonctionnement de l’entreprise, l’employeur est en droit de prononcer le licenciement dudit salarié. En l’absence d’éléments de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination, et si l’employeur ne respecte pas les conditions validant le licenciement, ce dernier ne sera pas nul mais requalifié sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, une salariée a été engagée par une société en qualité de responsable administrative, agent de maîtrise. Après avoir été affectée à une station service autoroutière, elle a été promue adjointe au responsable de cette station. Le 17 mai 2010, cette salarié a été licenciée suite à de nombreux arrêts de travail, au motif que son absence provoquait un dysfonctionnement majeur au sein de l’entreprise, laquelle a été contrainte de recruter un salarié en contrat à durée indéterminée pour pourvoir au remplacement définitif de la salariée licenciée.

Dans un arrêt du 6 novembre 2013, la Cour d’appel de Poitiers déboute la salariée de ses diverses demandes à savoir la constatation de la nullité de son licenciement, la demande de sa réintégration dans l’entreprise, mais également la condamnation de la société au paiement des salaires jusqu’à sa réintégration effective, ainsi que le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul. La salariée décide alors de former un pourvoi en cassation.

En se prévalant de l’application de l’article L.1132-1 du Code du travail qui prévoit « qu’aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, en raison de son état de santé », la demanderesse estime que le licenciement prononcé en raison de l’état de santé du salarié est nul. Elle affirme que le licenciement d’un salarié est justifié si les perturbations causées par l’absence prolongée ou les absences répétées de celui-ci, entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif. Or, il résulte de l’arrêt de la Cour d’appel de Poitiers que l’employeur, en l’espèce, n’avait pas établit la perturbation du bon fonctionnement de l’entreprise ni la nécessité de remplacer définitivement la salariée dont le retour était imminent et connu de l’employeur. En conséquence, la mesure prise à son encontre devait être qualifiée de discriminatoire et conduire à l’annulation de son licenciement avec réintégration dans son poste.

De surcroît, la salariée estime qu’en l’état d’un licenciement fondé sur l’état de santé du salarié, il appartient au juge de rechercher si ce licenciement est justifié par une cause objective, indépendante de la prise en considération de l’état de santé du salarié. Elle reproche à la Cour d’appel de s’être simplement contenter d’affirmer abstraitement que l’absence de cause réelle et sérieuse ne peut laisser à elle seule supposer l’existence d’une discrimination et automatiquement être assimilée à une discrimination fondée sur son état de santé entraînant la nullité du licenciement.

Le problème de droit est le suivant : si l’employeur ne justifie pas des perturbations au sein de l’entreprise et ne procède pas au remplacement du salarié, en raisons des absences répétées de ce dernier, le salarié peut-il se prévaloir de la nullité de son licenciement ?

La Cour de Cassation répond par la négative et rejette le pourvoi de la salariée. En effet, est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le licenciement d’un salarié absent de l’entreprise en raison de son état de santé, et qui a dû être remplacé, dès lors que l’employeur n’avait pas procédé à son remplacement définitif, cette circonstance ne suffisant toutefois pas à laisser présumer l’existence d’une discrimination.

La Haute Juridiction avait affirmé que l’absence prolongée ou les absences répétées relatives à l’état de santé d’un salarié, conjuguées à la perturbation du bon fonctionnement de l’entreprise ainsi qu’à un remplacement définitif du salarié, justifiaient le licenciement. Cependant, la Cour de cassation reste attachée à sa jurisprudence traditionnelle et vient admettre que si ces conditions ne sont pas réunies, et en l’absence d’éléments laissant présumer l’existence d’une discrimination, le licenciement est alors sans cause réelle ni sérieuse.

« Après avoir permis à l’employeur de prendre acte de la rupture du contrat de travail en raison de la prolongation de l’absence du salarié, la Cour de cassation a progressivement assoupli sa position dans un sens favorable au salarié, d’abord en imposant le respect d’une procédure identique à la procédure de licenciement, puis en considérant que la rupture résultant d’une prolongation de la maladie devait s’analyser en un licenciement »2

Par sa jurisprudence constante, la Cour de cassation expose les conditions que doit remplir le licenciement pour absences répétées ou prolongées afin d’être valable (I). Par ailleurs, la Haute juridiction énonce les conséquences tant pour le salarié licencié que pour l’employeur si ces conditions ne sont pas réunies (II).

Les conditions du licenciement pour absences répétées ou prolongée

La loi du 12 juillet 19903 a introduit dans le Code du travail l’interdiction pour l’employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap.

Cependant, il est certain que l’absence prolongée ou les absences répétées d’un salarié malade peuvent causer des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise, entraînant alors son licenciement définitif.

La Cour de cassation décide de manière constante, notamment dans une décision rendue le 16 juillet 19984, que si l’état de santé n’est pas en soi un motif de licenciement, le licenciement fondé sur une situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée du salarié, ce qui contraint à pourvoir son remplacement, n’est pas prohibé.

Ainsi, la Haute juridiction relève trois conditions cumulatives qui viennent justifier le licenciement d’un salarié absent pour maladie.

Tout d’abord, les absences du salarié doivent venir perturber le bon fonctionnement de l’entreprise. Cette première condition avait déjà été soulevée par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 20015. En effet, l’absence du salarié doit avoir des effets perceptibles sur le fonctionnement de l’entreprise. L’employeur doit être en mesure de démontrer la désorganisation entraînée par les absences du salarié malade6.

Ensuite, la Cour de cassation estimait, dans un arrêt du 13 mars 20137, que ces absences ne devaient pas résulter d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultats.

Enfin, le remplacement définitif du salarié doit s’imposer pour pallier à ses absences8. Ce remplacement suppose une embauche sous contrat à durée indéterminée. Par un arrêt en date du 27 janvier 20099, les juges du fond estimaient qu’il revient à l’employeur de démontrer pourquoi il ne peut pas pourvoir au remplacement du salarié malade par un salarié embauché en contrat à durée déterminée ou en intérim. Par ailleurs, le remplacement définitif du salarié absent doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement du salarié malade, en tenant compte des spécificités de l’entreprise, de l’emploi concerné et des démarches faites par l’employeur en vue d’un licenciement10. Ce délai raisonnable relève de la seule appréciation souveraine des juges du fond. Mais il est légitime de considérer que plus le délai sera long, moins l’employeur sera en mesure de démontrer l’importance du remplacement définitif du salarié malade.

S’agissant de l’arrêt ici commenté, la salariée avait été licenciée car son absence provoquait un dysfonctionnement majeur au sein de l’entreprise. Cette dernière était alors contrainte de recruter un salarié sous CDI pour pourvoir au remplacement définitif de la salariée. Cette solution avait notamment été affirmée dans un arrêt du 19 octobre 200511, où la Cour de cassation estimait que l’employeur devait se prévaloir dans la lettre de licenciement, d’une part, de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise et, d’autre part, de la nécessité du remplacement du salarié, dont le juge doit vérifier s’il est définitif.

L’arrêt du 27 janvier 2016 confirme alors la précédente position de la Cour de cassation en la matière. Ainsi, l’employeur se doit de justifier non seulement la véracité de la perturbation du fonctionnement de son entreprise suite à l’absence prolongée ou aux absences répétées de la salariée, mais également de la nécessité de la remplacer.

Comme expliqué précédemment, afin de justifier le licenciement de la salariée absente pour suite à de nombreux arrêts maladie, l’employeur doit remplir l’une des trois conditions pré-citées. A défaut, le licenciement de la salariée sera jugée sans cause réelle et sérieuse.

Les conséquences juridiques du non-respect des conditions du licenciement pour absences répétées ou prolongée.

Dans cette décision du 27 janvier 2016, la Cour de cassation rejette le pourvoi de la salariée, concernant notamment la constatation de la nullité de son licenciement, au motif que la Cour d’appel avait constaté que l’employeur de cette dernière n’avait pas procédé à son remplacement définitif. Sur ce point, la Cour d’appel en avait légalement déduit que le licenciement de la salariée était dépourvu de cause réelle et sérieuse. A cet égard, la Cour de cassation confirme un arrêt rendu en Chambre sociale le 4 juin 199812 dans lequel elle affirmait que le licenciement d’un salarié devait être motivé par le dysfonctionnement majeur causé dans l’entreprise par les absences répétées de ce salarié, et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif par un recrutement en CDI. Or, en l’espèce, l’employeur n’avait aucunement procédé à ce recrutement, privant ainsi le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, les conditions précédemment citées quant au licenciement dû à une absence prolongée ou des absences répétées, doivent être respectées. A défaut, le licenciement sera jugé sans cause réelle ni sérieuse. C’est ce qu’a alors décidé la Cour de cassation à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt du 9 octobre 201313, mais également dans un arrêt du 13 mai 201514.

De surcroît, dans l’arrêt du 27 janvier 2016, la Cour d’appel « a procédé à la recherche prétendument omise en relavant l’absence d’un élément de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination ».

Ainsi, si le caractère discriminatoire du licenciement n’est pas établi, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de l’absence de désorganisation de l’entreprise ou de non remplacement du salarié licencié. Les juges peuvent alors proposer la réintégration du salarié s’il a au moins deux dans d’ancienneté et travaille dans une entreprise d’au moins onze salariés. Les parties ne sont, cependant, pas tenues de l’accepter. Dans ce cas là, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, en plus de l’indemnité de licenciement, conformément à l’article L.1235-4 du Code du travail15

Les juges estiment que l’absence de remplacement définitif du salarié ne signifie pas en soi que l’on est en présence d’une mesure discriminatoire prise par l’employeur. Si le salarié démontre par des éléments de preuve que la discrimination est fondée sur son état de santé et que l’employeur ne pourra justifier de faits objectifs et étrangers à cette discrimination, le licenciement du salarié sera considéré comme étant abusif. Cependant, l’employeur peut estimer, de bonne foi, que l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié perturbent le bon fonctionnement de l’entreprise, nécessitant ainsi son remplacement définitif.

Juliette PORQUET,
Master 2 Droit de la santé en milieu du travail, Université Lille II Droit et Santé

 

  1. Article L.1132-1 du Code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ». []
  2. Verkindt (P.-Y.), « Maladie et inaptitude médicale », Répertoire de droit social, juin 2012 []
  3. Loi, n°90-602, relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap, J.O., 12 juill. 1990, p. 8272 []
  4. Cass. Soc. 16 juill. 1998, N°97-43.484 []
  5. Cass. Soc. 13 mars 2001, N°99-40.110 []
  6. Cass. Soc. 19 mai 1998, N°96-41.123 []
  7. Cass. Soc. 13 mars 2013, N°11-22.082 []
  8. Cass. Soc. 26 sept. 2007, N°06-43.029 []
  9. Cass. Soc. 27 janv. 2009, N°07-43.942 []
  10. Cass. Soc. 10 nov. 2004, N°02-45.156 []
  11. Cass. Soc. 19 oct. 2005, N°03-46.847 []
  12. Cass. Soc. 4 juin 1998, N°96-40.308 []
  13. Cass. Soc. 9 oct. 2013, N°12-21.224 []
  14. Cass. Soc. 13 mai 2015, N°13-21.026 []
  15. Article L.1235-4 du Code du travail : « Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ». []