La discrimination non présumée en cas de licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié

La discrimination non présumée en cas de licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié

Cass. soc. 27 janvier 2016, n° 14-10084 ; Dr. soc. 2016. p.384, obs. J. Mouly ; Rev. trav. 2016. p.423, obs. N. Moizard

Les absences prolongées ou répétées d’un salarié pour cause de maladie peuvent perturber le fonctionnement de l’entreprise, ce qui peut justifier le licenciement du salarié. Mais encore faut-il que ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif. Si ces deux conditions ne sont pas remplies, le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse, mais ne peut faire présumer l’existence d’une discrimination à raison de l’état de santé du salarié.

Mots clés :

Licenciement pour motif personnel – Cause réelle et sérieuse – Discrimination – Etat de santé – Absences répétées ou absence prolongée pour maladie – Incidence sur le fonctionnement de l’entreprise – Nécessité de remplacement définitif

Note sous arrêt Cass. soc. 27 janvier 2016, n° 14-10084 réalisée par Morgane DORSO, étudiante en Master 2 Droit et management de la santé au travail à l’Université Lille II, sous la direction de Céline LEBORGNE-INGELAERE, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.

L’arrêt du 27 janvier 2016, rendu par la Chambre Sociale de la Cour de cassation, objet de notre analyse, est un arrêt de rejet portant sur les conditions d’un licenciement suite à des absences prolongées pour cause de maladie, et ses effets.

Il ressort des faits, qu’une adjointe au responsable d’une station-service autoroutière a été licenciée suite à plusieurs arrêts de travail au motif que son absence provoquait des dysfonctionnements au sein de l’entreprise, qui auraient obligé l’employeur à envisager le recrutement d’un nouveau salarié afin de pourvoir à son remplacement définitif. Cette salariée conteste son licenciement en mettant en avant le fait qu’elle n’a pas été définitivement remplacée puisque l’employeur a seulement procédé à divers glissements de postes, et recruté un salarié non affecté sur son emploi. Elle demande donc la nullité de son licenciement pour discrimination, en soutenant qu’elle a été licenciée en raison de son état de santé à un moment où l’employeur connaissait pourtant sa date de reprise du travail.

Le litige a été porté devant la Cour d’appel de Poitiers qui, dans son arrêt en date du 6 novembre 2013, déboute la salariée de ses diverses demandes à savoir la constatation de la nullité de son licenciement, la demande de sa réintégration dans l’entreprise ainsi que le paiement des salaires jusqu’à sa réintégration effective et le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul. Les juges du fond constatent qu’effectivement l’employeur n’a pas procédé au remplacement définitif de la salariée, et qu’ainsi le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Pour autant, les juges refusent de considérer le licenciement discriminatoire puisqu’aucun élément ne laisse présumer qu’il soit fondé sur la maladie de la salariée.

La salariée forme alors un pourvoi en cassation en soutenant que le seul fait que l’employeur n’apporte ni la preuve de la perturbation alléguée, ni celle de la nécessité d’un remplacement définitif, pouvait laisser présumer que le licenciement prononcé était dû à son état de santé et devait alors être annulé, conformément à l’article L1132-1 du Code du travail.

L’absence de remplacement d’un salarié licencié, en raison des absences perturbant le fonctionnement de l’entreprise, est-il suffisant pour présumer une discrimination sur l’état de santé entrainant la nullité du licenciement ?

A cette interrogation, la Cour de cassation a répondu négativement en rejetant le pourvoi. Elle a relevé que les juges du fond avaient exactement déduit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce que l’employeur n’avait pas procédé au remplacement définitif de la salariée, mais que cela ne pouvait pas être à lui seul un élément de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle la possibilité de licencier un salarié si ses absences pour maladie perturbent le fonctionnement de l’entreprise (I). Toutefois, elle refuse de déduire une discrimination en raison de l’état de santé du salarié du seul fait que le licenciement soit injustifié car l’employeur n’a pas procédé au remplacement définitif du salarié (II).

  1. La perturbation du fonctionnement de l’entreprise justifiant le licenciement d’un salarié pour absences répétées

Depuis la loi du 12 juillet 1990, il est interdit de prendre toute mesure en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié (Loi n°90-602 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap, J.O., 12 juill. 1990, p. 8272).  Aucun licenciement ne peut donc être prononcé pour cette raison. Aujourd’hui, l’article L1132-1 pose cette interdiction. Dans l’arrêt commenté, la salariée invoque ledit article pour solliciter la nullité du licenciement.

Cependant, il ressort de la jurisprudence et notamment d’un arrêt rendu le 16 juillet 1998 par la chambre sociale de la Cour de cassation, que ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé par la situation objective de l’entreprise, c’est-à-dire si l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent le fonctionnement de l’entreprise et qu’elle se trouve ainsi dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié (Cass. Soc., 16 juill. 1998, n°97-43.484).

La Cour de cassation a posé deux conditions cumulatives pour que le licenciement puisse être justifié. D’une part, la perturbation du fonctionnement de l’entreprise doit être réelle. D’autre part l’employeur doit être dans la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent. De plus, dans un arrêt du 13 mars 2013, elle a ajouté que ces absences ne devaient pas résulter d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat (Cass. Soc., 13 mars 2013, n°11-22.082).

Afin que les juges du fond puissent vérifier la véracité de cette perturbation du fonctionnement de l’entreprise, il appartient à l’employeur de justifier la réalité de cette perturbation mais également la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent dans un délai raisonnable à compter de la date du licenciement. Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 19 octobre 2005, avait exigé que l’employeur précise bien dans la lettre de licenciement d’une part la perturbation du fonctionnement de l’entreprise, et d’autre part la nécessité du remplacement définitif du salarié (Cass. Soc., 19 oct. 2005, n°03-46.847). Il doit s’agir d’une perturbation dans le fonctionnement normal de l’entreprise (Cass. Soc. 23 mars 2005 n° 03-43.284), et bien de l’ensemble de l’entreprise, pas seulement le service où le salarié malade travaille (Cass. Soc. 2 décembre 2009, n° 08-43.486) ou l’établissement de l’entreprise auquel le salarié malade est rattaché (Cass. Soc. 19 mai 2016, n° 15-10.010).

La désorganisation de l’entreprise s’apprécie au cas par cas. Les juges apprécient notamment la réalité de la perturbation en se basant sur la taille de l’entreprise. Dans un arrêt du 23 septembre 2003, la Cour de cassation estime que dans une entreprise avec un faible effectif, il est plus évident que des absences répétées perturbent le bon fonctionnement de l’entreprise (Cass. Soc. 23 sept. 2003, n° 01-44.159). Va être combiné à ce critère d’effectif le critère de la durée de l’absence. Contrairement à une petite entreprise, il est plus facile pour une entreprise de grande taille de pallier l’absence du salarié en répartissant temporairement la charge du travail entre les autres salariés. Il faut également que l’absence dure un certain temps avant de pouvoir justifier un licenciement (Cass. Soc. 23 mars 1988, n° 85-45.880). Les juges apprécient également les fonctions occupées par le salarié malade. S’il s’agit d’un salarié faiblement qualifié, la perturbation de l’entreprise est difficilement reconnue puisqu’il n’est pas compliqué de recourir à un CDD de remplacement ou bien à un intérimaire pour le remplacer (Cass. Soc. 23 janvier 2013, n° 11-13.904). En revanche, si une formation spécifique est nécessaire pour accomplir les fonctions du salarié malade, il sera plus difficile de recourir à un salarié intérimaire (Cass. Soc. 9 oct. 2013, n° 12-15.975).

Le remplacement définitif suppose une embauche sous contrat à durée indéterminée (Cass. Soc. 5 juin 2001, n° 99-42.574). Il est ainsi exclu le recrutement temporaire d’un salarié remplaçant (Cass. Soc., 30 juin 1999, n° 97-42.457) ou l’externalisation de l’emploi, notamment par recours à une entreprise extérieure de prestation de services (Cass., Ass. plén., 22 avril 2011, n° 09-43.334). Les juges du fond vont aussi apprécier souverainement le délai raisonnable dans lequel doit intervenir le remplacement définitif, en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement (Cass. Soc., 10 nov. 2004, n° 02-45.156). Plus le délai sera long, moins l’employeur sera en mesure de démontrer la nécessité du remplacement définitif du salarié malade.

Dans l’arrêt du 27 janvier 2016, la Cour de cassation n’a pas remis en cause les conditions exigées pour justifier un licenciement du fait de l’absence prolongée ou des absences répétées de la salariée perturbant le fonctionnement de l’entreprise. L’employeur doit donc prouver la réelle perturbation du fonctionnement de l’entreprise, ainsi que la nécessité de remplacer définitivement la salariée absente.

Or, ce qui fait défaut dans l’affaire, c’est bien cette justification par l’employeur. En effet, il ressort des faits que l’employeur n’a établi ni la perturbation alléguée, ni la nécessité de remplacer définitivement la salariée qui devait par ailleurs ne pas tarder à revenir dans l’entreprise.

Restait alors à savoir quelles sanctions encourait l’employeur pour n’avoir pas respecté les conditions posées par la jurisprudence pour licencier un salarié du fait d’une absence prolongée pour des raisons de santé.

2.Le manquement aux conditions ne suffisant pas à apporter la preuve d’une discrimination sur l’état de santé

La solution apportée par la Cour de cassation n’est pas anodine puisqu’en fonction de ce qu’elle décide, la sanction ne sera pas la même, et les conséquences pour la salariée seront plus ou moins avantageuses. En effet, s’il est décidé qu’il y a bien une discrimination, alors les juges déclareront le licenciement nul (article L1132-4 du Code du travail). Ceci aura pour effet la réintégration de la salariée dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent (Cass. Soc., 30 avril 2003, n°00-44.811). Si l’employeur s’oppose à cette intégration, il devra indemniser la salariée et cette indemnité, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (article L1235-3 du Code du travail ; Cass. Soc., 29 mai 2013, n° 11-28.734). Il en est de même si la salariée ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible (article L1235-3-1 du Code du travail). En plus de ce droit à réintégration, la salariée aura le droit, comme elle le demande, au paiement des salaires jusqu’à sa réintégration effective, ainsi qu’au paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Mais si la discrimination n’est pas fondée, il s’agira seulement d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la fausseté du motif invoqué. Dans ce cas-là, pour pouvoir réintégrer l’entreprise, la salariée devra disposer d’au moins deux ans d’ancienneté dans l’entreprise, l’entreprise devra compter au moins onze salariés. De plus, la salariée et son employeur devront être d’accord pour la réintégration. Cette mesure est rare. Il est souvent préféré l’octroi d’une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire brut (article 1235-3 du Code du travail). De plus, la salariée bénéficiera des indemnités prévues par la loi à savoir l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, et l’indemnité de congés payés.

Cependant, si la salariée a moins de deux ans d’ancienneté et/ou travail dans une entreprise de moins de onze salariés, l’indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire sera remplacée par des dommages et intérêts visant à compenser le préjudice subi dont le montant sera fixé par le conseil de prud’hommes (article L1235-5 du Code du travail).

Dans l’arrêt du 27 janvier 2016, la Haute juridiction choisit de rappeler qu’en l’absence d’éléments de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination, la sanction encourue pour l’employeur qui n’a pas rempli les deux conditions énumérées précédemment est une requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse mais pas en licenciement nul. C’est effectivement ce qui avait été retenu précédemment par la Cour de cassation, notamment dans les arrêts du 9 octobre 2013 et 13 mai 2015 (Cass. Soc., 9 oct. 2013, n°12-21.224 ; Cass. Soc., 13 mai 2015, n°13-21.026).

Cette solution peut s’expliquer par le régime probatoire de la discrimination. En effet, ce régime probatoire repose sur une répartition de la charge de la preuve dont les conditions n’étaient pas réunies en l’espèce. La Cour de cassation fait une interprétation stricte de l’article L1134-1 du Code du travail à savoir que pour qualifier une discrimination, il faut d’abord que le salarié licencié « présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte » et par la suite, l’employeur doit « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

Ainsi juridiquement, selon B. Gauriau, avocat au barreau de Paris, la solution de la Cour de cassation se tient puisqu’il incombe au salarié d’apporter la preuve des éléments propres à faire naître une présomption (Bernard Gauriau, « Licenciement par suite d’absences pour maladie : charge de la preuve d’une discrimination en raison de l’état de santé », La Semaine Juridique Social, n° 10, 15 Mars 2016, 1086). C’est également l’avis de J. Icard, Professeur des Universités, qui estime que « l’employeur peut en effet avoir mal exécuté les règles prévues en la matière sans toutefois commettre une discrimination » (J. Icard, CSBP 2016, n° 283.)

Mais pour de nombreux auteurs, cette solution est très critiquable. En effet, selon la Cour de cassation, il faudrait que la salariée invoque un élément de nature à faire présumer l’existence d’une discrimination. Toutefois, le fait d’invoquer un trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise qui s’avère injustifié devrait semble-t-il suffire à faire suspecter le caractère discriminatoire de la rupture. Il est également admis que les deux conditions sont des éléments étrangers à toute discrimination, donc si on s’en tient à l’article L1134-1 du Code du travail, le fait de les évoquer signifie qu’implicitement l’élément laissant supposer la discrimination est établi (Jean Mouly, « Licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié : pas de discrimination automatique », Droit social, 2016, p.384).

Il semble donc étrange que les juges du fond exigent encore que la salariée prouve une discrimination en raison de son état de santé alors même que les éléments étrangers à toute discrimination apportés par l’employeur ne sont pas justifiés.