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De la messagerie professionnelle à la messagerie personnelle sur le lieu de travail à l’aide d’un outil informatique professionnel

De la messagerie professionnelle à la messagerie personnelle sur le lieu de travail à l’aide d’un outil informatique professionnel

 

Références : Cass. Soc., 7 avril 2016, Mme X/Association Proget 83, n°14-27949, non publié au bulletin.

 

Résumé : Une salariée en arrêt maladie est licenciée au motif que son absence prolongée désorganise l’entreprise. Elle conteste cette décision et invoque une violation des correspondances par la Présidente de l’association dans laquelle elle travaillait. En effet, cette dernière a ouvert sa messagerie personnelle à partir de l’ordinateur professionnel.

 

Mots-clés : messagerie professionnelle ; messagerie personnelle ; secret de la correspondance ; messagerie électronique ; ordinateur professionnel ; liberté d’expression ; droits et libertés du salarié ; respect de la vie privée ; pouvoir de l’employeur.

 

Note réalisée par Mathilde DE SOUSA, Etudiante en Master 2 Droit de la Santé en Milieu du Travail, Lille 2

 

Le contrat de travail désigne une convention par laquelle une personne, le salarié, s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre, l’employeur, contre rémunération. La rupture d’un tel contrat doit s’exercer dans le respect aussi bien des intérêts de l’entreprise que dans le respect des droits du salarié. Ainsi, le travailleur ne peut être licencié, en raison de son absence prolongée, que pour un motif réel et sérieux. De même, il dispose, que ce soit pendant l’exécution de sa prestation de travail ou après la rupture de son contrat, du droit au respect de sa vie privée. C’est en prenant en considération ces deux paramètres que la Cour de Cassation a statué dans un arrêt en date du 7 avril 2016.

 

En l’espèce, Mme X est embauchée par l’association P le 1er avril 2006 en tant que directrice de projet. Elle est mise en arrêt maladie le 29 janvier 2009. Il apparait que la Présidente de l’association P a consulté l’ordinateur professionnel de la salariée absente pour les besoins d’organisation d’une réunion. Elle a alors constaté la recherche d’emploi de la salariée absente en consultant sa messagerie personnelle. La salariée est « licenciée pour absence prolongée par lettre du 10 juin 2009 ».

 

Cette dernière saisit la juridiction prud’homale afin de contester le motif de son licenciement et de voir condamner son employeur à lui payer des dommages-intérêts pour violation du secret des correspondances.

Elle souhaite également faire valoir son droit à un « réemploi conventionnel après rupture en cas d’absence de longue durée causée par la maladie, au calcul de son ancienneté et à un complément d’indemnité de préavis présentées sur le fondement de la convention collective nationale de l’animation du 28 juin 1988 ». En effet, elle affirme que « [sa] relation de travail doit être régie par [ladite] convention ».

 

Les juges de la Cour d’Appel considèrent que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, et rejettent ainsi ses demandes. Selon eux, dans un premier temps « la situation objective de l’entreprise, dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée du salarié, peut constituer un motif réel et sérieux de licenciement si les perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder au remplacement définitif du salarié ». Dans un deuxième temps, ils rejettent sa demande concernant le réemploi conventionnel, le calcul de son ancienneté et le complément d’indemnité de préavis au motif que « l’association [dont dépend la salariée] a pour objet de créer entre des employeurs des actions de mutualisation en matière de gestion des ressources humaines » alors que le champ d’application de la convention revendiquée par la salariée concerne « les entreprises sans but lucratif qui développent à titre principal des activités d’intérêt social dans les domaines culturels, éducatifs, de loisirs et de plein airs ». Dès lors, selon les juges du second degré, la salariée ne peut se prévaloir de cette convention afin d’appuyer ses demandes. Dans un dernier temps, s’agissant du secret des correspondances, ces juges disposent que « le courriel litigieux se trouvait sur une messagerie électronique figurant sur l’ordinateur professionnel mis à la disposition de la salariée situé sur son lieu de travail et que l’employeur pouvait y accéder dans l’intérêt de l’entreprise et en raison de l’absence prolongée de la salariée,  le caractère personnel du message ne ressortant ni de son intitulé ni de son contenu ». Autrement dit, ils rejettent la demande de dommages-intérêts pour violation du secret des correspondances puisque le message électronique litigieux découvert par la Présidente de l’association dans la messagerie personnelle de la salariée se trouvait sur l’ordinateur professionnel. Le message en question permettait de constater la recherche d’emploi de la salariée absente. La salariée forme un pourvoi en cassation.

 

La Cour de Cassation doit se positionner sur la question de savoir si un employeur peut prendre connaissance du contenu d’une messagerie personnelle sur l’ordinateur professionnel d’un salarié en son absence et peut utiliser les informations trouvées.

 

Si la Cour de Cassation considère « qu’il ne résulte ni de l’arrêt ni des conclusions de la salariée que celle-ci a soutenu devant les juges du fond que l’employeur n’avait pas procédé à son remplacement définitif par l’embauche d’un salarié dans un délai proche de la date du licenciement », en rejetant la demande de la salariée, elle prend en compte les deux premiers moyens.

 

La Cour de Cassation censure la décision rendue par les juges du fond en ce qu’ils rejettent « la demande de dommages-intérêts au titre de la violation du secret des correspondances » et en ce qu’ils écartent « l’application de la convention collective de l’animation revendiquée par la salariée ». La Cour de Cassation relève que la Cour d’Appel n’a pas « recherché au-delà du libellé des statuts quelle était l’activité principale de l’association » afin de prouver que la convention collective pouvait être écartée du débat. Mais également qu’elle n’a pas pris en compte le fait que l’association pouvait se trouver dans un groupement et donc appliquer la convention collective dans laquelle il s’est situé.

De plus, la Cour d’Appel n’a pas recherché « si le message électronique litigieux n’était pas issu d’une boîte à lettre électronique personnelle distincte de la messagerie professionnelle dont la salariée disposait pour les besoins de son activité et s’il n’était pas dès lors couvert par le secret des correspondances ». De plus la Cour d’Appel a privé sa décision de base légale en ne reconnaissant pas la faute de l’employeur ayant divulgué des informations sur la salariée à son ancien compagnon. Enfin la Cour a également privé sa décision de base légale en ne recherchant pas si le contenu d’un mail, même sur une messagerie professionnelle, relève ou non de la vie privée.

L’affaire est renvoyée à la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence autrement composée.

 

Les problématiques de cet arrêt du 7 avril 2016 étant nombreuses, la question des messageries sera exclusivement abordée. Il est d’habitude d’instaurer une frontière entre la sphère privée et la sphère professionnelle. Pourtant force est de constater que la vie privée du salarié s’immisce dans sa vie professionnelle, notamment au travers des échanges de courriels via les messageries électroniques. Si l’employeur a la possibilité d’accéder à l’ordinateur professionnel de son salarié en raison de la présomption de professionnalité (I) il se doit toutefois de distinguer les messageries professionnelles et personnelles (II).

 

  1. La libre consultation et utilisation des messageries professionnelles du salarié sur l’ordinateur mis à sa disposition par l’employeur

 

La problématique de la surveillance du salarié a toujours été une question récurrente ces vingt dernières années, en raison notamment de l’augmentation du nombre de licenciements suite à la consultation des messageries des salariés par l’employeur.

 

La jurisprudence est tout d’abord intervenue en posant une présomption du caractère professionnel des fichiers se trouvant sur l’ordinateur professionnel du salarié mis à sa disposition par son employeur. Dès lors, l’employeur peut ouvrir, sans en informer le salarié et en dehors de sa présence, l’ordinateur professionnel de ce dernier et prendre connaissance de son contenu. D’ailleurs, en l’espèce, la Cour d’Appel rappelle qu’un courriel « se [trouvant] sur une messagerie électronique figurant sur l’ordinateur professionnel mis à la disposition [d’un salarié] situé sur son lieu de travail [permet à l’employeur d’y] accéder dans l’intérêt de l’entreprise », « le caractère personnel du message lu ne ressortant d’ailleurs ni de son intitulé, ni de son contenu ». La chambre sociale de la Cour de Cassation, en date du 9 juillet 2008 (Cass. Soc., 9 juill. 2008, n°06-45.800), rappelle en sus que la consultation de sites internet pendant le temps de travail, tout comme les documents se trouvant sur l’ordinateur professionnel, sont présumés avoir un caractère professionnel. Dans le même ordre d’idées, l’employeur peut vérifier l’historique, et ce même en dehors de la présence du salarié.

 

De plus, l’usage abusif d’internet peut être sanctionné par l’employeur, mais cela se fait au cas par cas. En l’espèce, le courriel litigieux ayant pour objet « aucune offre trouvée correspondant à votre sélection de critères » laisse supposer que la salariée recherchait un nouvel emploi. Cet e-mail, adressé à la salariée sur son adresse électronique « X… @orange.fr » d’ordre personnel, ne caractérise pas en soi un usage abusif d’internet. D’ailleurs, l’arrêt n’aborde pas le sujet d’un éventuel usage abusif de la part de la salariée.

Il faut préciser qu’en cas d’absence prolongée du salarié pour prise de congés payés ou arrêt maladie, ce qui est le cas en l’espèce puisque l’arrêt rappelle que la salariée « a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 29 janvier 2009 », les e-mails reçus sur la boite mail professionnelle du salarié peuvent être redirigés vers l’adresse mail d’un collègue ou supérieur. Toutefois, ce n’est pas le cas en l’espèce puisque le courriel litigieux se trouvait sur « une messagerie dédiée à son usage personnel ».

 

En ce qui concerne l’usage des informations contenues dans un mail se trouvant sur la messagerie professionnelle d’un ordinateur professionnel et n’ayant aucune mention particulière, l’employeur peut consulter cette messagerie et s’en servir si le courriel a un contenu professionnel. Dans le cas où le contenu est à la fois personnel et professionnel, l’employeur se doit de faire le tri et de ne pas utiliser le contenu personnel. Enfin, si les informations relèvent de la vie privée, alors l’employeur ne peut faire usage de ces dernières. En l’espèce, la Cour de Cassation réaffirme le principe du respect de l’intimité de la vie privée du salarié, ce qui implique le secret des correspondances. Autrement dit, « l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis ou reçus par le salarié grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail ». C’est donc de droit que cette dernière reproche à la Cour d’Appel de ne pas avoir recherché « si le message électronique litigieux n’était pas issu d’une boîte à lettre électronique personnelle distincte de la messagerie professionnelle dont la salariée disposait pour les besoins de son activité et s’il n’était pas dès lors couvert par le secret des correspondances ».

 

Cependant, cette liberté est bornée et l’employeur est tenu de respecter certaines limites. En effet, la chambre sociale de la Cour de Cassation estime dans l’arrêt NIKON du 2 octobre 2001 (Cass. Soc., 2 oct. 2001, n° 99-42.942) que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée » et donc « au secret des correspondances ».

C’est exactement le même raisonnement, les mêmes termes employés par la chambre sociale de la Cour de Cassation le 7 avril 2016. Elle en conclue donc que« l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis ou reçus par le salarié grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail ».

 

Ce droit pour le salarié au secret des correspondances, ce droit pour le salarié au respect de sa vie privée, découlent d’une solution de la chambre sociale de la Cour de Cassation rendue le 17 mai 2005 (Cass. Soc., 17 mai 2005, n° 03-40.017) qui rappelle que lorsqu’un fichier ou un mail provenant de l’ordinateur professionnel a été identifié comme « personnel, confidentiel », l’employeur ne peut pas l’ouvrir en l’absence du salarié, sauf s’il existe un risque ou un évènement particulier. Le principe du secret des correspondances est constant ; il appuie de nombreuses décisions de la chambre sociale de la Cour de Cassation (Cass. Soc., 15 dec. 2010, n° 08-42.486 ou encore Cass. Soc., 7 avril 2016, n° 14-27.949).

2. L’interdiction pour l’employeur de consulter la messagerie personnelle du salarié sur l’ordinateur professionnel mis à sa disposition en cas de double messagerie

Récemment s’est posée la question de savoir si les dispositions concernant les messageries professionnelles s’étendent ou non aux messageries personnelles. En l’espèce, l’employeur a consulté la messagerie électronique personnelle d’une salariée absente sur son ordinateur professionnel. Selon lui, l’ordinateur est un outil professionnel mis à la disposition de la salariée par l’employeur, sur son lieu de travail, d’où la possibilité pour ce dernier de consulter l’intégralité de son contenu. De plus, pour l’employeur, rien n’indiquait ni dans l’intitulé ni dans le contenu du mail litigieux qu’il s’agissait d’informations confidentielles. Néanmoins, concernant les e-mails, l’employeur se doit de les distinguer selon qu’ils proviennent de la messagerie personnelle ou de la messagerie professionnelle de la salariée. Comme dit précédemment, c’est ce raisonnement qui permet à la Cour de Cassation de reprocher à la Cour d’Appel de ne pas avoir recherché « si le message électronique litigieux n’était pas issu d’une boîte à lettre électronique personnelle distincte de la messagerie professionnelle ».

En effet, l’existence de deux messageries distinctes permet de limiter le pouvoir de consultation et d’utilisation de l’employeur à l’égard des courriels des salariés. Dès lors, les messages reçus ou envoyés par le salarié sur sa messagerie personnelle ne peuvent être consultés ou utilisés par l’employeur. On parle alors de secret des correspondances, c’est-à-dire d’un droit pour le salarié au maintien du caractère privé et secret de ses messages. L’employeur ne peut donc pas aller à l’encontre du droit à la vie privée du salarié, comprenant notamment le droit au secret des correspondances.

Le Code du travail soutient ce développement en disposant à son article L.1121-1 que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Si les informations émises ou reçues à partir d’un ordinateur professionnel sont présumées professionnelles, ce n’est pas le cas de celles émises ou reçues sur une boîte à lettre électronique personnelle.

Dans l’arrêt étudié du 7 avril 2016, l’employeur justifie son acte par l’intérêt de l’entreprise et le besoin d’information pour l’organisation d’une réunion. Plus précisément, « s’agissant d’un outil professionnel qui se trouvait sur son lieu de travail, il était loisible à l’employeur d’y accéder dans l’intérêt de l’entreprise et en raison de l’absence prolongée de la salariée (…) le caractère personnel du message lu ne ressortant d’ailleurs ni de son intitulé, ni de son contenu ». Cet argument est rejeté par la Cour de Cassation qui ne justifie pas une telle intrusion de l’employeur dans la vie privée de l’employée. Elle argumentera sa décision en affirmant que « lorsque le salarié possède, sur son lieu de travail, outre une messagerie électronique professionnelle, une messagerie dédiée à son usage personnel, l’employeur ne peut, sans violer l’intimité de la vie privée du salarié, se connecter à cette messagerie et prendre connaissance des courriels figurant dans la boîte de réception, lesquels n’en n’ont pas été extraits pour être intégrés dans le disque dur de l’ordinateur mis à la disposition du salarié ». Car en effet, à l’inverse, « l’employeur peut prendre connaissance de la messagerie personnelle d’un salarié dans la mesure où ce message avait été enregistré sur le disque dur de l’ordinateur mis à disposition par l’employeur » selon l’arrêt du 19 juin 2003 (Cass. Soc., 19 juin 2003, n° 12-12.138) de la chambre sociale de la Cour de Cassation. Cela ne veut pas dire que l’arrêt du 7 avril 2016 est un revirement de jurisprudence, puisque la divergence tient sur le support : la messagerie électronique ne fait pas partie intégrante de l’ordinateur professionnel à la différence du disque dur.

Une telle solution s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la Cour de Cassation. Le 26 janvier 2016 (Cass. Soc., 26 janv. 2016, n° 14-15.360), cette dernière jugeait de la même manière que « ayant constaté que les messages litigieux provenaient de la messagerie personnelle de la salariée distincte de la messagerie professionnelle dont celle-ci disposait pour les besoins de son activité, la Cour d’Appel en a exactement déduit que ces messages électroniques devaient être écartés des débats en ce que leur production en justice portait atteinte au secret des correspondances ».

L’employeur ne peut consulter les courriels d’une messagerie personnelle de son salarié, mais ne peut pas non plus reproduire les informations qu’il a récoltées à l’occasion d’une procédure judiciaire (arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation du 18 octobre 2011 (Cass. Soc., 18 oct. 2011, n° 10-25.706) ou transmettre ces dernières à des tiers si elles relèvent du domaine de la vie privée du salarié. C’est une précision apportée en l’espèce.

En raison du respect de la vie privée, il est « interdit à l’employeur de s’immiscer dans les relations personnelles du salarié en divulguant des informations dont il a eu connaissance à l’occasion de la relation de travail ». De part ces propos, l’employeur ne pouvait dans l’arrêt, « sans commettre de faute, communiquer à l’ancien compagnon de la salariée des informations concernant cette dernière ». La Cour d’Appel a violé l’article 8 de la Convention Européenne des droits de l’homme, l’article 9 du Code Civil ainsi que l’article L.1121-1 du Code du Travail.

Pour conclure, il suffit de reprendre les termes employés par la Cour de Cassation en l’espèce. « Si l’employeur peut toujours consulter, dans la messagerie professionnelle du salarié, les courriels qui n’ont pas été identifiés comme personnels, il ne peut toutefois en faire usage si leur contenu relève de la vie privée sans l’accord de ce dernier ». Malgré ces éclaircissements, des zones d’ombres persistent. Comment l’employeur peut agir en ce qui concerne l’utilisation d’internet et des messageries à des fins personnelles, alors qu’il s’agit d’un outil professionnel engageant des frais pour l’entreprise ? A partir de quand peut-on considérer qu’il y a « abus » de la part du salarié dans l’utilisation d’internet ? Les questionnements se multiplient proportionnellement à l’accroissement de contentieux de plus en plus nombreux sur la question. Les jurisprudences aussi bien nationales (Cour de Cassation, Haute Juridiction Française) qu’internationales (Cour Européenne des Droits de l’Homme) ne cessent de se pencher sur la question.

Ruser est bien tromper !

 

Ruser est bien tromper !

 

Doualle Chloé, master 2 droit de la santé en milieu du travail.

Arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 12 janvier 2016, n°15/00392.

Mots clés : Surveillance, stratagème, GPS, obligation de sécurité de résultat, stupéfiants, règlement intérieur, médecine du travail.

Quand un employeur provoque lui-même le contrôle routier de l’un de ses salariés, il ne pourra se prévaloir de la conduite de ce dernier sous l’emprise de stupéfiants pour le licencier.

 En l’espèce, la société SAS GUARDIN ALARM, employeur du salarié technicien de maintenance, Guillaume Z, a fait appel à lui pour une intervention urgente à Paris. L’employeur a par la suite prévenu les gendarmes en leur fournissant les données de géolocalisation du véhicule du salarié en question afin qu’un contrôle routier soit effectué car il suspectait l’intéressé d’être sous l’emprise de stupéfiants.

Le salarié fut licencié pour faute grave suite à une mise à pied et une convocation à un entretien préalable consécutif aux faits présentés.

Le salarié saisit le conseil de prud’hommes pour demande de paiement d’indemnités conventionnelles de licenciement, de rappel de salaire, d’indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire. Le conseil de prud’hommes de Tours fit foi à la demande du salarié.

La société GUARDIAN ALARM, employeur, interjette appel de la décision du conseil de prud’hommes de Tours devant la Cour d’appel d’Orléans. Il considère qu’il a fait appel au salarié intéressé car il était le seul technicien disponible pour aller réaliser une intervention urgente à Paris. De plus, ayant trouvé son comportement « bizarre » l’employeur avait demandé à la gendarmerie de pratiquer un contrôle. Il souligne que le fait de soumettre un salarié à un contrôle n’est pas une atteinte à une liberté fondamentale, qu’il était fondé à solliciter une telle mesure compte tenu de « son attitude et de la réaction de ses collègues qui ne voulaient plus travailler avec lui ».

Monsieur Z, salarié, reproche à son employeur d’avoir fait preuve de mauvaise foi en dissimulant l’existence d’un dispositif de géolocalisation sur les véhicules de service qu’il a révélé aux gendarmes. Il considère ensuite que les allégations contenues dans la lettre de licenciement sont fausses, en l’absence de tout élément matériel se heurtant à la présomption d’innocence et que les juges de première instance ont justement relevé « la malice de l’employeur ». Il estime enfin que l’employeur ne peut invoquer son obligation de sécurité alors qu’il lui a demandé de se rendre à Paris en dépit de ses soupçons.

La Cour d’appel d’Orléans juge le licenciement du salarié sans cause réelle et sérieuse car l’employeur a usé d’un stratagème en demandant à l’un de ces salariés à l’encontre duquel il avait des soupçons de consommation de produits stupéfiants de prendre un véhicule de la société pour se rendre à Paris, faisant courir au salarié intéressé et aux tiers un « risque délibéré » afin de le soumettre à contrôle routier, dont il a facilité la réalisation par la fourniture de données de géolocalisation. Pour la Cour d’appel, il s’agit d’une constitution malicieuse d’un élément de preuve obtenue de manière déloyale. Cette preuve est touchée d’illicéité entrainant l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour faute grave du salarié.

La solution de la Cour d’appel d’Orléans s’appuie sur les arrêts de la Cour de cassation, plus particulièrement de sa chambre sociale, relatifs à la surveillance classique et spécifique, compte tenu de la géolocalisation intrusive et du stratagème effectué par l’employeur, que nous allons développer antérieurement. Ces affaires, relatives à la reconnaissance du caractère illicite des moyens de preuves utilisés par l’employeur lorsqu’il a recours à un stratagème, se rapproche de l’espèce. Néanmoins, la Cour d’appel d’Orléans innove en étendant cette jurisprudence au contrôle routier.

 

I/ L’exigence de loyauté de l’administration de la preuve

Il est à rappeler que le droit à la preuve est consacré par l’article 1353 du Code civil, en vertu duquel « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. ». La loyauté de la preuve, quant à elle, peut être assimilée à l’encadrement de la production de preuve en justice. Elle tire son fondement dans les article 9 du Code de procédure civile et 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Un arrêt du 26 avril 2006 de la chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 26 avr. 2006, n° 04-43.582, bull. civ. V, 2006, n° 145 p. 141) expose que « La simple surveillance d’un salarié faite sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique, même en l’absence d’information préalable du salarié, ne constitue pas en soi un mode de preuve illicite ». L’employeur dispose, eu égard à son pouvoir de direction et au lien de subordination qui le lie au salarié, du droit de surveiller ses salariés. Toutefois, il se doit de respecter la vie privée de ce dernier, comme le souligne la Cour de cassation dans un arrêt du 5 novembre 2014 pris en sa chambre sociale (Cass. soc., 5 nov. 2014, n°13-18.427, bull. civ. V, 2014, n°255).

Par ce nécessaire respect de la vie privée, liberté fondamentale proclamée par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, l’employeur, ne peut recourir à un détective privé. Ce qui fût retenu par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 novembre 2005 (Cass. soc., 23 nov. 2005, n° 03-41.401, bull. civ. V, 2005, n° 333, p. 294). Dans une même logique, il ne peut avoir recours à une ruse ou un « stratagème » pour prouver la faute de son salarié et pouvoir le licencier, comme le dispose la Cour de cassation dans un arrêt du 19 novembre 2014 (Cass. soc., 19 nov. 2014, 13-18.749, non publié). En l’espèce, une conseillère beauté d’une société de parfumerie a été licenciée pour faute grave suite aux témoignages d’un client et de la directrice du magasin auprès son employeur. La Cour d’appel a considéré que ces attestations constituaient un stratagème mis en place par l’employeur et le condamnant à indemniser la salariée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La Cour de cassation confirme la décision des juges d’appel en considérant que :       « Le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par lesquels les juges du fond ont constaté, sans avoir à entrer dans le détail de l’argumentation des parties, que les deux témoins n’étaient pas dans le magasin par hasard et que leur présence résultait d’un stratagème mis en place par l’employeur afin de contrôler à son insu les pratiques de la salariée ». Ces faits peuvent aisément être rapprochés de ceux de notre affaire.

Force est de constater, dans notre espèce, que l’employeur outre la mise en œuvre d’un stratagème, a dissimulé un dispositif de géolocalisation dans les voiture de service. Il n’a ainsi pas respecté l’obligation lui incombant en matière d’information. Il est à rappeler qu’en vertu de l’article L1222-4 du Code du travail « Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ». Il se doit donc d’informer son personnel avant la mise en place d’un tel dispositif.

L’employeur se doit en outre d’informer le comité d’entreprise par application de l’article L2323-47 du Code du travail disposant que « Le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés ». L’employeur, en dehors de tout stratagème n’aurait pu produire devant les juges civiles les éléments de preuve tirés du dispositif de géolocalisation installé dans les voitures de service sans information préalable de son personnel et de son comité d’entreprise.

Ce système de géolocalisation doit enfin être déclaré à la CNIL car il rentre dans la catégorie des traitements automatisés des données à caractère personnel. La Cour de cassation (Cass. soc., 3 nov. 2011, n° 10-18.036, bull. civ., V, 2011, n° 247) a jugé qu’ « un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, et portées à la connaissance des salariés. » témoignant de son encadrement strict dans le domaine.

 L’employeur est donc soumis à une triple information, individuelle, collective et administrative. Il est également soumis à une obligation de sécurité au sein de son entreprise (Cass. soc., 28 fév 2002, n°00-11.793). Il doit depuis une jurisprudence récente de 2016 (Cass. soc., 1er juin 2016, n° 14-19.702) prendre toutes les mesures de prévention prévues par la loi et adopter des mesures immédiates propres à faire cesser la situation dangereuse.

 

II/ L’encadrement des contrôles d’alcoolémie ou de stupéfiants

 

Cette obligation de sécurité semble poser problème eu égard à la consommation de stupéfiants par le salarié. En effet, la consommation de stupéfiants s’effectuant généralement hors temps de travail par le salarié, or l’employeur étant soumis à une obligation de sécurité, un problème demeure en matière de test salivaire prévu pour détecter la possible consommation de produits stupéfiants.

Cette difficulté n’est pas rencontrée dans le cadre des tests d’alcoolémie dans la mesure où ils sont prévus par le règlement intérieur et qu’ils ne concernent que des salariés spécifiques, notamment conducteurs d’engins, pouvant présenter un risque pour eux-mêmes et autrui. Ils seront alors respectueux de l’article L1121-1 du Code du travail posant un principe de proportionnalité (voir CE, 1er févr. 1980, n° 06361, Min. du Travail c/ s Peintures Corona).

Une autre problématique persiste quant à la fiabilité et la nature d’un test salivaire de dépistage de prise de stupéfiant. Il est à se demander eu égard à l’article L6211-1 du code de la santé publique qui prévoit qu’« un examen de biologie médicale est un acte médical qui concourt à la prévention, au dépistage, au diagnostic ou à l’évaluation du risque de survenue d’états pathologiques, à la décision et à la prise en charge thérapeutiques, à la détermination ou au suivi de l’état physiologique ou physiopathologique de l’être humain, hormis les actes d’anatomie et de cytologie pathologiques, exécutés par des médecins spécialistes dans ce domaine » quelle est la nature d’un tel test.

L’administration du travail (note, Circ. n° 90/13, 9 juill. 1990) déduit de ce texte que les tests salivaires de dépistage de la drogue sont des actes médicaux qui ne peuvent être accomplis que par des médecins, car ils viseraient à déceler des états pathologiques. En revanche, le Conseil d’État retient que le test salivaire n’a « pour seul objet de révéler, par une lecture instantanée, l’existence d’une consommation récente de substance stupéfiante, il ne revêt pas, par suite, le caractère d’un examen de biologie médicale ». Cette deuxième approche semble pertinente compte tenu de la détection sur une brève période (24 heures) de la prise de stupéfiants, n’étant que peu intrusive dans la vie privée du salarié.

Dans un arrêt récent du 5 décembre 2016 (CE, 5 déc. 2016, n°394178), le Conseil d’état poursuit cette approche, autorisant l’employeur à effectuer lui-même des tests salivaires en entreprise lorsque ceux-ci sont prévus par le règlement intérieur et proportionnés. La haute juridiction administrative admet dans un même temps l’absence de caractère d’acte biologique de tels tests, excluant ainsi l’intervention de la médecine du travail. Cet arrêt permet également à l’employeur, et cela est une innovation dans le domaine, de prendre des mesures disciplinaires à l’encontre du salarié dont le test se révèlerait positif. Cette solution va donc à l’encontre d’un arrêt antérieur du conseil d’état (CE, 9 oct. 1987, n° 72220, Régie nationale des usines Renault) mais s’inscrit dans la logique préventive de l’obligation de sécurité de l’employeur. Le salarié disposant en plus, d’une garantie supplémentaire, un droit à contre-expertise du fait de la fiabilité discutable de ces tests.

Dans notre espèce l’employeur aurait pu prévoir au sein de son règlement intérieur de telles dispositions si les faits avaient été postérieurs à cet arrêt. Ce qui aurait présenté un risque de par l’absence de jurisprudence confirmative du Conseil d’état et de la Cour de cassation, qui ne s’est d’ailleurs pas alignée sur cet arrêt du 5 décembre 2016. Quand bien même, certain considère que la Cour de cassation avait déjà admis implicitement, la possibilité pour un employeur de faire procéder à des tests salivaires de dépistage par le personnel d’encadrement dans un arrêt du 8 février 2012 (Cass. soc., 8 févr. 2012, n° 11-10.382, bull. civ. V, n° 70). Néanmoins, la question posée à la haute Cour ne concernait pas la validité des tests. Le salarié ne semblait pas être affecté à un poste à risque, l’arrêt du Conseil d’état n’aurait vraisemblablement pas pu s’appliquer pour ce cas.

Ainsi par l’absence de possibilité de mise en œuvre de telles mesures dans le règlement intérieur de son entreprise, nous aurions conseillé à l’employeur de prévenir le médecin du travail qui dispose d’un rôle actif à jouer, il peut apprécier l’aptitude d’un salarié à son poste et faire pratiquer des examens complémentaires à ce dernier. Il aurait également pu prévenir les pompiers si le salarié semblait sous l’emprise de produits stupéfiants et présentait un danger pour sa santé et celle d’autrui.

En partant sur la ruse, l’employeur a fait courir un danger à son salarié mais également au tiers, étant au volant d’un véhicule de fonction. Il est allé à l’encontre de son obligation de sécurité. La consommation de stupéfiants n’est pas chose aisée en entreprise, l’employeur peut être démuni face à une telle problématique, la conduite précédemment préconisée semble adaptée à ce type de situation pour éviter tout faux-pas.

Sources :

Barège (A.), Bossu (B.), « Les TIC et le contrôle de l’activité du salarié », JCPS, n°41, oct. 2013, p. 1393.

Caron (M.), « L’usage de la surveillance vidéo en entreprise », Les cahiers sociaux, n°288, 2016, p. 420.

Mouly (J.), « Le dépistage des produits stupéfiants par l’employeur : Le triomphe de la tentation sécuritaire », droit social, 2017, p.214.

Provoquer le contrôle routier d’un salarié sous l’emprise de stupéfiants n’est pas une bonne idée !

 

LA PRISE EN COMPTE DU DROIT AU REPOS ET A LA SANTÉ DU SALARIÉ POUR JUSTIFIER LE REFUS D’UNE MUTATION GÉOGRAPHIQUE

Note sous cass. Soc. 16 novembre 2016, pourvoi n°15-23. 375, arrêt n°2082 F-D réalisée par Justine BECAERT, master 2 droit et management de la santé au travail sous la direction de  de Céline LEBORGNE-INGELAERE, Maître de conférences à l’Université Lille 2

LA PRISE EN COMPTE DU DROIT AU REPOS ET Á LA SANTÉ DU SALARIÉ POUR JUSTIFIER LE REFUS D’UNE MUTATION GÉOGRAPHIQUE

«  La dynamique de la jurisprudence de la cour de cassation est révélatrice du changement de mentalités concernant la place du salarié dans l’entreprise et plus particulièrement de son bien être au travail, sujet d’actualité ces dernières années » (Jurisprudence sociale Lamy n°424 27 janvier 2017). Au cours de sa carrière, le contrat de travail d’un salarié est susceptible d’évoluer. Le code du travail ne contient que peu de dispositions relatives à cette évolution et les règles applicables sont essentiellement le fruit d’une création prétorienne.

L’évolution du contrat de travail concerne particulièrement les litiges relatifs au changement du lieu de travail, litiges qui ont donné naissance à un contentieux volumineux. En témoigne cette nouvelle décision de la cour de cassation du 16 novembre 2016.

Dans les faits, une salariée avait été engagée en qualité d’employée de bureau par une société et exerçait ses fonctions à Evrin. En 2011, l’employeur propose à la salariée une mutation au siège social, moyennant le versement d’indemnités kilométriques et d’indemnités de repas. Le 6 février 2012, cette salariée se voit licenciée pour faute grave, au motif d’avoir refusé son affectation au siège social de la société à Laval, situé à 34 km d’Evrin. La salariée a refusé ce changement d’affectation en invoquant d’une part une désorganisation de sa vie familiale, et, d’autre part, une atteinte à sa santé en raison de l’augmentation de son temps de trajet pour se rendre à son travail

Pour justifier cette atteinte à sa santé et à son droit au repos, la salariée produit un certificat médical d’un médecin hospitalier et un avis du médecin du travail qui confirmait les motifs médicaux s’opposant à une telle mutation.

Saisie du litige, la cour d’appel d’Angers déboute la salariée de sa demande. Elle estime que le licenciement est justifié puisque le refus de la salariée de changer d’affectation est fautif. Cependant, selon les juges du fond, ce refus ne caractérise pas pour autant la qualification de faute grave compte tenu de son ancienneté dans l’entreprise et des difficultés qu’allaient induire ces modifications sur le plan personnel.

Le pourvoi de la salariée est accueilli favorablement par la cour de cassation qui casse et annule la décision des juges du fond au visa de l’article L1121-1 du code du travail affirmant que les juges du fond auraient dû rechercher si la décision d’affectation de la salariée ne portait pas atteinte à ses droits à la santé et au repos et à ne vie personnelle et familiale normale et si une telle atteinte était justifiée par la nature de la tache à accomplir et proportionnée au but recherché.

S’il est vrai que l’employeur peut dans le cadre de son pouvoir de direction imposer unilatéralement un changement des conditions de travail d’un salarié, le contrôle de ce pouvoir par les juges est de plus en plus fréquent (I). En outre, la cour de cassation construit une jurisprudence pérenne en invoquant pour la première fois le droit à la santé comme limite au pouvoir de direction de l’employeur (II)

 

  1. Une réduction progressive de la marge de manœuvre de l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur peut décider d’aménager la relation contractuelle et de procéder à des modifications. Concernant le lieu de travail, il est admis que celui ci a une simple valeur informative qui n’a pas de caractère impératif. C’est par deux arrêts rendus en 2003 que la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a érigé ce principe : « la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information, à moins qu’il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son contrat de travail exclusivement dans ce lieu » (Cass. soc 3 juin 2003 n° 01-40376).

Il est de jurisprudence constante que lorsque l’employeur demande à un salarié de changer de lieu de travail et que celui ci se situe dans le même secteur géographique, c’est un simple changement des conditions de travail. Depuis un arrêt de principe du 4 mai 1999, la [1]cour de cassation exige une appréciation objective du changement du lieu de travail. En l’absence de stipulations contractuelles, l’employeur peut s’exonérer de recueillir l’accord du salarié, sous réserve que la nouvelle affectation se situe dans le même « secteur géographique ». Cependant la  détermination d’un secteur géographique n’est pas aisée, d’autant que la cour de cassation n’a vraisemblablement jamais donné de définition.

A l’inverse, lorsque le contrat de travail contient une clause qui précise de manière claire que le contrat s’exécutera exclusivement dans un lieu déterminé, cette mention a valeur contractuelle et l’employeur doit recueillir l’accord préalable du salarié avant de modifier le lieu de travail  (cass soc. 22 janvier 2008[2]). Ainsi,  l’exigence d’une appréciation objective du secteur géographique implique que toute considération d’ordre familial ou personnel du salarié soit écartée. Dans une décision du 4 janvier 1999, [3]la chambre sociale avait notamment considéré que «  tous les salariés concernés par un changement du lieu de travail doivent être considérés de la même façon ». Par cette solution, la haute juridiction consacrait pleinement le principe d’égalité de traitement.

En cas de simple changement des conditions de travail, le refus du salarié est fautif et peut dès lors conduire à une sanction, voir même au licenciement, à l’instar des faits issus de la décision du 16 novembre 2016.

En l’espèce, l’employeur a imposé un changement du lieu de travail entre deux sites distants de 34 km. Les juges n’ont pas rencontré de difficultés particulières sur la notion de secteur géographique puisque les deux sites sont distincts de 34km. A titre d’exemple, la haute juridiction a retenu dans une décision du 4 février 2015 un simple changement des conditions de travail pour une mutation de Roubaix à Dunkerque, villes distantes de 90 km, avec prise en charge des frais de transport.

Cependant, il apparaît que la Cour de cassation laisse de moins de moins de souplesse à l’exercice du pouvoir de direction de l’employeur. Elle a  considéré que le refus du salarié pouvait être justifié lorsque la nouvelle affectation portait atteinte à sa vie personnelle et familiale (Cass. Soc. 7 juillet 2016, n°15-15342).

Cette décision du 16 novembre 2016 l’illustre encore En l’occurrence, la cour de cassation et la cour d’appel s’accordent sur le fait que la mention du lieu de la salariée dans son contrat n’avait qu’une valeur informative et que son changement d’affectation ne constituait qu’un simple changement des conditions de travail.

Néanmoins, la cour de cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir rechercher si ce changement portait atteinte aux droits de la salariée au repos et à la santé.

2. La prise en considération du droit au repos et à la santé du salarié comme limite du pouvoir de direction de l’employeur.

 Initialement, les juges du fond se livraient à une appréciation in abstracto de la notion de secteur géographique ce qui impliquait que la situation personnelle du salarié, ses attaches matérielles ou morales ou sa famille, n’étaient pas pris en considération.

Par cette décision, les juges se désolidarisent du principe de l’appréciation in abstracto du changement du lieu de travail pour consacrer une véritable prise en compte de la situation personnelle, familiale, médicale du salarié.

Elle indique expressément que « le changement du lieu de travail ne doit porter atteinte ni au droit du salarié à sa vie personnelle et familiale, ni à son droit à la santé et au repos ».

Au fil des décisions jurisprudentielles, on peut constater un contrôle renforcé par les juges du pouvoir de direction de l’employeur. Il s’agit la d’une véritable volonté de protéger le salarié des éventuels abus de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir. Si les juges s’appuyaient par le passé sur le principe de bonne foi de l’employeur, ils se placent en l’occurrence sur le terrain du droit à la santé et du droit au repos pour remettre en cause la décision des juges du fond.

Par cette décision, la cour de cassation affine sa jurisprudence et invoque pour la première fois le droit à la santé du salarié comme limite au pouvoir de direction de l’employeur (jurisprudence sociale Lamy n°424 27 janvier 2017). La notion de droit à la santé avait déjà été évoquée dans des décisions concernant des changements d’horaires de travail. [4]La Cour de cassation a déjà énoncé que « sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos, l’instauration d’une nouvelle répartition du travail sur la journée relève du pouvoir de direction de l’employeur »
L’arrêt Snecma avait notamment marqué un point important dans la lignée jurisprudentielle affirmant qu’une réorganisation du service pouvait être suspendu au motif que  « dans l’exercice de son pouvoir de direction, l’employeur puisse prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés » (Cass. soc., 5 mars 2008, n°06-45.888)

En outre, la jurisprudence laisse penser que lorsqu’un employeur envisage de demander une mutation à l’un de ses salariés, il devra s’assurer que ce changement n’engendrera pas de conséquences néfastes sur la vie personnelle du salarié. En témoigne une décision de la cour de cassation du 14 janvier 2009 par laquelle les juges avaient donné raison à une salariée veuve avec à sa charge 2 enfants qui avait refusé d’être mutée alors que son contrat de travail contenait une clause de mobilité. Le motif de la haute juridiction est que la mutation ne doit pas porter atteinte de manière excessive à la vie privée et familiale du salarié. En témoigne une décision de la cour de cassation du 13 janvier 2009 par laquelle les juges réaffirment leur position selon laquelle la mise en œuvre d’une clause de mobilité porte atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale, elle doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché[5]. Il s’agissait en l’espèce d’une salariée veuve avec à sa charge deux enfants qui avait refusé une mutation.

En définitive, il ressort de la décision du 16 novembre 2016 que l’appréciation du secteur géographique se fait au cas par cas par l’intégration de la vie personnelle du salarié qui s’impose comme un contrepoids au pouvoir de direction de l’employeur.

[1] Soc. 4 mai 1999, n° 97-40.576

[2] Soc. 22 janv.2008, n° 06-43376

[3] Soc. 4 mai 1999, n° 97-40.576

[4] Soc. 03 nov. 2011 n° 10-14.702, Soc. 13 janvier 2009, n°06-45.562

[5] Soc. 14 oct. 2008, n° 07-40.523

L’abandon du « préjudice nécessaire »

L’abandon du « préjudice nécessaire »

 Références : Cass. soc 13 avril 2016 n°14-28.293

 Résumé :         Dans un arrêt en date du 13 avril 2016, la chambre sociale de la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence en ce qui concerne la notion de préjudice nécessaire. La chambre sociale de la cour de cassation affirme ainsi que « l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ; que le conseil des prud’hommes, qui a constaté que le salarié n’apportait aucun élément pour justifier le préjudice allégué a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ».

 Mots-clés : Préjudice, preuve, pouvoir des juges, appréciation souveraine, réparation, employeur, obligation

Note réalisée par Gilleron Justine, étudiante en Master 2 Droit de la santé en milieu du travail.

             En l’espèce, un salarié a saisi le conseil des prud’hommes aux fins de remise, sous astreinte de divers documents, lesquels ont été remis par l’employeur lors de l’audience de conciliation. L’employeur n’avait en effet pas remis au salarié la totalité de ses bulletins de paie ainsi que son certificat de travail. Ce salarié a demandé la condamnation de son employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation de cette remise tardive. Le conseil des prud’hommes de Lisieux du 3 décembre 2013 déboute le salarié de sa demande aux motifs que l’employeur lui avait finalement remis les documents demandés, et qu’il ne pouvait prétendre à des dommages-intérêts sans rapporter la preuve du préjudice qu’il aurait subi du fait de ce manquement.

Cet arrêt de 2016 apporte une réponse nouvelle  une nouvelle réponse à la question suivante : la remise tardive des bulletins de paie  et du certificat de travail cause-t-elle nécessairement un préjudice au salarié ?

La cour de cassation approuve le raisonnement des juges du fond et « change de cap » en abandonnant la notion bien établie de « préjudice nécessaire ». Cette jurisprudence opère un revirement et s’inscrit dans la tendance de l’allégement des obligations de l’employeur envers son salarié, puisque la mise en cause de la responsabilité de l’employeur ne sera possible que si le salarié rapporte la preuve d’un dommage qu’il a subi, que les juges du fond seront libres d’apprécier.

La chambre sociale avait dégagé la notion de « préjudice nécessaire » dans un arrêt en date du 29 avril 2003 (Cass. Soc 29 avril 2003, n° 01-41.364), dans le but d’assurer l’effectivité des règles de procédure en matière de licenciement. Cette décision se justifiait dans un but de simplification du contentieux. Le simple constat de l’irrégularité de la procédure de licenciement, qui est une garantie pour le salarié, imposait au juge d’octroyer des dommages-intérêts, sans avoir à analyser le préjudice subi par le salarié. Ceci était valable même si les juges pensaient que le manquement de l’employeur n’avait engendré aucun préjudice.

Cette notion s’est ensuite étendue a d’autres hypothèses comme le défaut de visite médicale d’embauche, ou encore le défaut de remise des bulletins de paies et des documents de rupture.

La cour de cassation avait donc admis que « la remise tardive à un salarié des documents nécessaires à la détermination exacte de ses droits, lui cause nécessairement un préjudice qui doit être réparé par les juges du fond » (Cass. Soc 19 février 2014, n°12-20.591). Le préjudice était présumé du seul manquement de l’employeur à ses obligations légales. Les juges du fond se contentaient donc de déterminer le montant des dommages-intérêts.

L’élargissement de la notion a créé une véritable incertitude. Certains auteurs, à l’instar de Philippe Flores, Conseiller référendaire à la chambre sociale de la cour de cassation, ont admis qu’il était difficile d’isoler le critère permettant de distinguer les préjudices nécessaires de ceux qui ne l’étaient pas. Ceci a amené à une véritable fragilisation de la notion.

En mettant fin à la notion de préjudice nécessaire permettant une réparation automatique au salarié, la chambre sociale de la cour de cassation opère un durcissement en appliquant le droit commun de la responsabilité civile (I). Ce revirement permet de replacer l’examen du préjudice au centre de la décision, permettant aux juges du fond de retrouver leur véritable pouvoir d’appréciation (II).

  1. Un retour au droit commun : L’obligation d’apporter la preuve du préjudice subi

 La notion de préjudice nécessaire permettait au salarié d’obtenir réparation en ne faisant état que d’un seul manquement de l’employeur. Les conséquences de ce manquement n’étaient donc pas prises en compte au procès pour admettre le préjudice et pour calculer le montant de la réparation.

En admettant désormais que le salarié précise le préjudice subi pour obtenir réparation du fait de l’absence de délivrance de documents sociaux par l’employeur, la chambre sociale renoue avec le mécanisme classique de la responsabilité impliquant que la réparation soit liée à la preuve d’un préjudice, et que son montant soit modulé en fonction de la gravité de celui-ci.

En effet, dans la logique civiliste, l’action en exécution forcée ne porte pas sur l’indemnisation du préjudice (1222 du code civil « Après mise en demeure, le créancier peut […] faire exécuter lui même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle ci […]). Mis à part cette notion de « préjudice nécessaire », ce mode d’action judiciaire s’applique également en droit du travail. Ainsi, le salarié peut engager la responsabilité contractuelle de l’employeur en raison d’un manquement à ses obligations et demander l’exécution de cette obligation.

Ce changement de cap opéré par la chambre sociale de la cour de cassation relève d’un processus d’harmonisation avec la chambre mixte et permet d’observer un retour au droit commun de la preuve, comme l’affirme Philippe Florès. En effet, la chambre mixte de la cour de cassation affirme que « le juge apprécie souverainement le montant du préjudice dont il justifie l’existence par l’évaluation qu’il en a faite, sans être tenu d’en préciser les divers éléments » (Cass, Ch.Mixte 6 septembre 2002, n°98-22.981). De plus, Philippe Florès affirme que « le juge administratif considère (…) qu’il appartient toujours à la victime d’établir la réalité de son préjudice » (CE, avis, 6 avril 2007, n°299825, Commune de Poitiers). Ainsi, « l’arrêt du 13 avril 2016 a mis fin à une exception qu’il était difficile de justifier au regard de la position des autres chambres de la cour de cassation, quelle que soit la matière ».

Pour en revenir à la solution du 13 avril 2016, Aurélia Dejean de la Bâtie, responsable du service des ressources et développement de Barthélémy Avocats, affirme qu’ « au niveau purement pratique, (…) cette restauration de la logique civiliste ne devrait pas révolutionner la pratique judiciaire. En effet, il est rare que, lors des débats prud’homaux, le salarié qui réclame des dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à ses obligations ne prenne pas la peine de justifier du préjudice consécutif qu’il a subi.(…) Néanmoins la solution a incontestablement le mérite d’exiger du demandeur une réflexion plus approfondie de ses griefs et plus de rigueur pour justifier de sa demande d’indemnisation, alors que la tentation pouvait être jusqu’alors pour lui, de formuler des demandes d’indemnisation tout azimuts »(Jurisprudence social Lamy n°411, 10 juin 2016. P10-11).

Ainsi, cette dernière affirme que cet abandon de la notion de préjudice nécessaire ne changera pas grand-chose au vu des pratiques observées dans les tribunaux, où il reste rare qu’un salarié mette en avant un préjudice subi sans le justifier. Pour d’autres auteurs, cette solution aura l’avantage de mettre fin aux effets d’aubaines et aura pour conséquence de désengorger les tribunaux. Enfin, d’autres considèrent que cette nouvelle solution nie la spécificité protectrice du droit du travail : « affirmer que le non-respect de la règle par la partie forte au contrat n’a de conséquence que si l’on démontre un préjudice vide la règle de sa substance et de sa force » (R.Saada, « un enjeu misérable, une portée symbolique forte », semaine sociale Lamy, 2 mai 2016, n°1721, P.14).

On peut toutefois légitimement penser que l’abandon de la réparation du préjudice « automatique » permettra au salarié, en justifiant activement son préjudice, d’avoir plus de chance de convaincre les juges de l’importance du dommage subi.

Le sentiment de recul de la protection du salarié en raison de l’abandon du principe de « préjudice nécessaire » se comprend parfaitement par le fait que la preuve peut être difficile à rapporter.

Rappelons que désormais le salarié qui invoque un manquement de l’employeur devra alors prouver l’existence d’une faute de l’employeur, l’existence d’un préjudice subi par lui-même, ainsi qu’un lien de causalité entre ladite faute et le préjudice. Ceci pose une difficulté supplémentaire pour le salarié, qui éprouvera parfois des difficultés à prouver son préjudice. Il est en effet tout à fait compréhensible que la preuve du préjudice réel résultant de la remise tardive du ou des bulletins de paie ne sera pas évidente à rapporter.

Pour nuancer ce propos, il faut garder à l’esprit que la preuve reste libre. Ainsi, le salarié pourra apporter la preuve de son préjudice par tout moyen, sous réserve de la preuve déloyale.

Le salarié devra donc mieux préparer son dossier en amont afin de réunir le maximum de pièces justificatives.

L’abandon de cette notion jurisprudentielle permet en outre d’éviter une certaine insécurité juridique. Ce revirement peut donc paraître cohérent au regard du mouvement opéré ces dernières années de simplification du droit du travail. Cette décision de la chambre sociale de la cour de cassation en date du 13 avril 2016 permet de remettre sur le devant de la scène l’action des juges puisque ces derniers devront analyser les pièces justificatives et donc se positionner sur la réalité du préjudice. De cette nouveauté dans l’analyse du préjudice découle une conséquence sur le recul de la responsabilité de l’employeur.

2. L’analyse du préjudice replacée au premier plan.

 La solution rendue par la chambre sociale le 13 avril 2016 permet de replacer au premier plan l’examen du préjudice. Désormais les juges du fonds devront constater l’existence du préjudice au vu des éléments de preuve apportés par le salarié lui-même. Dans un second temps, les juges devront évaluer le préjudice en fonction de la gravité de celui-ci et de l’impact sur le salarié.

Tout cela sous-entend bien évidemment que l’employeur ait commis un manquement à ses obligations, manquement qui devra être prouvé par le salarié.

En droit du travail, la notion de « préjudice nécessaire », étant une présomption de dommage, était généralement qualifiée d’irréfragable, interdisant à l’employeur la démonstration de la preuve contraire. L’employeur ne pouvait donc être déchargé, et devait donc de ce fait supporter la responsabilité de ses fonctions en cas de manquement. Cette notion permettait alors d’alourdir sa responsabilité et donc de mettre en avant une  certaine obligation de prudence vis à vis du salarié.

A la suite de cette décision de 2016, la chambre sociale de la cour de cassation abandonne clairement la sanction automatique de l’employeur en cas de manquement à ses obligations, au profit d’une appréciation des circonstances de l’espèce et notamment du préjudice. Le simple constat d’un manquement de l’employeur à ses obligations n’impose donc plus au juge d’octroyer une indemnité au salarié.

Jean Mouly a affirmé que « la sanction du chef d’entreprise passe désormais, du moins lorsque c’est possible, par la voie répressive alors pourtant que les pouvoirs publics souhaitent mettre en œuvre une large dépénalisation du droit du travail ». Il avance de plus qu’ « en subordonnant la responsabilité de l’employeur à l’existence d’un dommage éprouvé par le salarié, celle-ci est désormais cantonnée à sa fonction classique de réparation » (Jean Mouly,L’abandon de la théorie du dommage nécessaire en matière de clause de non-concurrence, Droit social 2016, 773). Ceci permet d’affirmer que cette décision marque un vrai recul de la protection des salariés.

 A la lecture de cette jurisprudence, une question se pose alors : ce revirement signifie-t-il l’abandon total de la référence du « préjudice nécessaire » dans la jurisprudence de la chambre sociale ?

La décision de la cour de cassation du 13 avril 2016 est rédigée en des termes généraux. Ceci laisse penser que la chambre sociale n’entend pas limiter cette solution au seul défaut de remise de documents sociaux par l’employeur. Ainsi P. Florès a pu affirmer que l’abandon du « préjudice nécessaire » est généralisé « lorsque cette notion ne résulte pas d’un texte ou d’une règle qui en consacrerait pleinement le principe » (Sem Soc Lamy n°1721, 2 mai 2016).

En effet, les arrêts de la chambre sociale qui ont suivi ont permis de confirmer ce mouvement de durcissement de la chambre sociale en appliquant ce revirement de jurisprudence à plusieurs situations. Ainsi, le 25 mai 2016 (Cass. Soc 25 mai 2016 n°14.20-578), la chambre sociale transpose ce revirement et abandonne la théorie du dommage nécessaire en matière de clause de non concurrence. Appliquant la jurisprudence du 13 avril 2016, la chambre sociale de la cour de cassation rappelle que « l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond » puis elle relève que « la cour d’appel ayant constaté que le salarié n’avait subi aucun préjudice résultant de l’illicéité de la clause de non concurrence avait justifié sa décision » (L’abandon de la théorie du dommage nécessaire en matière de clause de non concurrence, J.Mouly, Droit social 2016. P.773).

La chambre sociale de la cour de cassation à travers l’arrêt du 30 juin 2016 a ensuite appliqué la même solution concernant le non-respect d’une procédure de licenciement. La cour de cassation avait posé pour principe que l’inobservation de la procédure légale de licenciement ouvrait droit, nécessairement, au profit du salarié, à la réparation du préjudice subi dont il appartenait au juge d’apprécier l’étendue (Cass. Soc 23 octobre 1991 n°88-43.235). Dans cette affaire, la cour de cassation a affirmé que « la cour d’appel avait parfaitement relevé que le salarié n’avait subi aucun préjudice de l’absence de convocation régulière à l’entretien préalable, dès lors qu’il avait pu organiser sa défense, et se présenter accompagné à cet entretien ».

Quid du préjudice résultant de l’absence de visite médicale ?

La notion de préjudice nécessaire avait été étendue lorsque le salarié n’avait pas eu le bénéfice de la visite médicale d’embauche (Cass. Soc 5 octobre 2010 n°09-40.913) ou de visites médicales obligatoires (Cass Soc 12 février 2014 n°12-26.241). Dans les visites médicales obligatoires, on entend notamment la visite de reprise qui doit être obligatoirement organisée par l’employeur après une absence pour maladie professionnelle, ou un congé maternité, après une absence d’au moins trente jours pour maladie ou accident non professionnel, et après une absence de trente jours après un accident de travail. Cependant un arrêt de la chambre sociale du 17 mai 2016 (Cass. Soc 17 mai 2016 n°14-23138) porte un coût d’arrêt à cette jurisprudence constante en exigeant désormais que le salarié rapporte la preuve du préjudice subi par le défaut d’organisation de visite médicale de reprise par l’employeur.

Derrière l’arrêt d’espèce du 13 avril 2016, on remarque donc que se dissimulent des conséquences relativement importantes. En effet, la formulation générale employée par les juges caractérise une volonté manifeste de laisser aux juges du fond le soin d’apprécier de tout préjudice quel qu’il soit. Pour autant, on peut facilement alléguer que l’inexécution de certaines obligations de l’employeur comme en matière de santé travail par exemple, cause un préjudice bien plus perceptible que la remise tardive de documents sociaux. Pour autant, la preuve de ce préjudice sera tout aussi difficile à rapporter.

A travers ces différentes affaires, on remarque aisément que l’arrêt du 13 avril 2016 n’est pas une décision isolée, et que la chambre sociale de la cour de cassation opère un durcissement de sa jurisprudence. L’abandon du préjudice nécessaire permettant une indemnisation automatique est donc généralisé, et semble s’inscrire dans le mouvement de recul de la protection des salariés dans le droit du travail.