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La discrimination non présumée en cas de licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié

La discrimination non présumée en cas de licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié

Cass. soc. 27 janvier 2016, n° 14-10084 ; Dr. soc. 2016. p.384, obs. J. Mouly ; Rev. trav. 2016. p.423, obs. N. Moizard

Les absences prolongées ou répétées d’un salarié pour cause de maladie peuvent perturber le fonctionnement de l’entreprise, ce qui peut justifier le licenciement du salarié. Mais encore faut-il que ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif. Si ces deux conditions ne sont pas remplies, le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse, mais ne peut faire présumer l’existence d’une discrimination à raison de l’état de santé du salarié.

Mots clés :

Licenciement pour motif personnel – Cause réelle et sérieuse – Discrimination – Etat de santé – Absences répétées ou absence prolongée pour maladie – Incidence sur le fonctionnement de l’entreprise – Nécessité de remplacement définitif

Note sous arrêt Cass. soc. 27 janvier 2016, n° 14-10084 réalisée par Morgane DORSO, étudiante en Master 2 Droit et management de la santé au travail à l’Université Lille II, sous la direction de Céline LEBORGNE-INGELAERE, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.

L’arrêt du 27 janvier 2016, rendu par la Chambre Sociale de la Cour de cassation, objet de notre analyse, est un arrêt de rejet portant sur les conditions d’un licenciement suite à des absences prolongées pour cause de maladie, et ses effets.

Il ressort des faits, qu’une adjointe au responsable d’une station-service autoroutière a été licenciée suite à plusieurs arrêts de travail au motif que son absence provoquait des dysfonctionnements au sein de l’entreprise, qui auraient obligé l’employeur à envisager le recrutement d’un nouveau salarié afin de pourvoir à son remplacement définitif. Cette salariée conteste son licenciement en mettant en avant le fait qu’elle n’a pas été définitivement remplacée puisque l’employeur a seulement procédé à divers glissements de postes, et recruté un salarié non affecté sur son emploi. Elle demande donc la nullité de son licenciement pour discrimination, en soutenant qu’elle a été licenciée en raison de son état de santé à un moment où l’employeur connaissait pourtant sa date de reprise du travail.

Le litige a été porté devant la Cour d’appel de Poitiers qui, dans son arrêt en date du 6 novembre 2013, déboute la salariée de ses diverses demandes à savoir la constatation de la nullité de son licenciement, la demande de sa réintégration dans l’entreprise ainsi que le paiement des salaires jusqu’à sa réintégration effective et le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul. Les juges du fond constatent qu’effectivement l’employeur n’a pas procédé au remplacement définitif de la salariée, et qu’ainsi le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Pour autant, les juges refusent de considérer le licenciement discriminatoire puisqu’aucun élément ne laisse présumer qu’il soit fondé sur la maladie de la salariée.

La salariée forme alors un pourvoi en cassation en soutenant que le seul fait que l’employeur n’apporte ni la preuve de la perturbation alléguée, ni celle de la nécessité d’un remplacement définitif, pouvait laisser présumer que le licenciement prononcé était dû à son état de santé et devait alors être annulé, conformément à l’article L1132-1 du Code du travail.

L’absence de remplacement d’un salarié licencié, en raison des absences perturbant le fonctionnement de l’entreprise, est-il suffisant pour présumer une discrimination sur l’état de santé entrainant la nullité du licenciement ?

A cette interrogation, la Cour de cassation a répondu négativement en rejetant le pourvoi. Elle a relevé que les juges du fond avaient exactement déduit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce que l’employeur n’avait pas procédé au remplacement définitif de la salariée, mais que cela ne pouvait pas être à lui seul un élément de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle la possibilité de licencier un salarié si ses absences pour maladie perturbent le fonctionnement de l’entreprise (I). Toutefois, elle refuse de déduire une discrimination en raison de l’état de santé du salarié du seul fait que le licenciement soit injustifié car l’employeur n’a pas procédé au remplacement définitif du salarié (II).

  1. La perturbation du fonctionnement de l’entreprise justifiant le licenciement d’un salarié pour absences répétées

Depuis la loi du 12 juillet 1990, il est interdit de prendre toute mesure en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié (Loi n°90-602 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap, J.O., 12 juill. 1990, p. 8272).  Aucun licenciement ne peut donc être prononcé pour cette raison. Aujourd’hui, l’article L1132-1 pose cette interdiction. Dans l’arrêt commenté, la salariée invoque ledit article pour solliciter la nullité du licenciement.

Cependant, il ressort de la jurisprudence et notamment d’un arrêt rendu le 16 juillet 1998 par la chambre sociale de la Cour de cassation, que ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé par la situation objective de l’entreprise, c’est-à-dire si l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent le fonctionnement de l’entreprise et qu’elle se trouve ainsi dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié (Cass. Soc., 16 juill. 1998, n°97-43.484).

La Cour de cassation a posé deux conditions cumulatives pour que le licenciement puisse être justifié. D’une part, la perturbation du fonctionnement de l’entreprise doit être réelle. D’autre part l’employeur doit être dans la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent. De plus, dans un arrêt du 13 mars 2013, elle a ajouté que ces absences ne devaient pas résulter d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat (Cass. Soc., 13 mars 2013, n°11-22.082).

Afin que les juges du fond puissent vérifier la véracité de cette perturbation du fonctionnement de l’entreprise, il appartient à l’employeur de justifier la réalité de cette perturbation mais également la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent dans un délai raisonnable à compter de la date du licenciement. Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 19 octobre 2005, avait exigé que l’employeur précise bien dans la lettre de licenciement d’une part la perturbation du fonctionnement de l’entreprise, et d’autre part la nécessité du remplacement définitif du salarié (Cass. Soc., 19 oct. 2005, n°03-46.847). Il doit s’agir d’une perturbation dans le fonctionnement normal de l’entreprise (Cass. Soc. 23 mars 2005 n° 03-43.284), et bien de l’ensemble de l’entreprise, pas seulement le service où le salarié malade travaille (Cass. Soc. 2 décembre 2009, n° 08-43.486) ou l’établissement de l’entreprise auquel le salarié malade est rattaché (Cass. Soc. 19 mai 2016, n° 15-10.010).

La désorganisation de l’entreprise s’apprécie au cas par cas. Les juges apprécient notamment la réalité de la perturbation en se basant sur la taille de l’entreprise. Dans un arrêt du 23 septembre 2003, la Cour de cassation estime que dans une entreprise avec un faible effectif, il est plus évident que des absences répétées perturbent le bon fonctionnement de l’entreprise (Cass. Soc. 23 sept. 2003, n° 01-44.159). Va être combiné à ce critère d’effectif le critère de la durée de l’absence. Contrairement à une petite entreprise, il est plus facile pour une entreprise de grande taille de pallier l’absence du salarié en répartissant temporairement la charge du travail entre les autres salariés. Il faut également que l’absence dure un certain temps avant de pouvoir justifier un licenciement (Cass. Soc. 23 mars 1988, n° 85-45.880). Les juges apprécient également les fonctions occupées par le salarié malade. S’il s’agit d’un salarié faiblement qualifié, la perturbation de l’entreprise est difficilement reconnue puisqu’il n’est pas compliqué de recourir à un CDD de remplacement ou bien à un intérimaire pour le remplacer (Cass. Soc. 23 janvier 2013, n° 11-13.904). En revanche, si une formation spécifique est nécessaire pour accomplir les fonctions du salarié malade, il sera plus difficile de recourir à un salarié intérimaire (Cass. Soc. 9 oct. 2013, n° 12-15.975).

Le remplacement définitif suppose une embauche sous contrat à durée indéterminée (Cass. Soc. 5 juin 2001, n° 99-42.574). Il est ainsi exclu le recrutement temporaire d’un salarié remplaçant (Cass. Soc., 30 juin 1999, n° 97-42.457) ou l’externalisation de l’emploi, notamment par recours à une entreprise extérieure de prestation de services (Cass., Ass. plén., 22 avril 2011, n° 09-43.334). Les juges du fond vont aussi apprécier souverainement le délai raisonnable dans lequel doit intervenir le remplacement définitif, en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement (Cass. Soc., 10 nov. 2004, n° 02-45.156). Plus le délai sera long, moins l’employeur sera en mesure de démontrer la nécessité du remplacement définitif du salarié malade.

Dans l’arrêt du 27 janvier 2016, la Cour de cassation n’a pas remis en cause les conditions exigées pour justifier un licenciement du fait de l’absence prolongée ou des absences répétées de la salariée perturbant le fonctionnement de l’entreprise. L’employeur doit donc prouver la réelle perturbation du fonctionnement de l’entreprise, ainsi que la nécessité de remplacer définitivement la salariée absente.

Or, ce qui fait défaut dans l’affaire, c’est bien cette justification par l’employeur. En effet, il ressort des faits que l’employeur n’a établi ni la perturbation alléguée, ni la nécessité de remplacer définitivement la salariée qui devait par ailleurs ne pas tarder à revenir dans l’entreprise.

Restait alors à savoir quelles sanctions encourait l’employeur pour n’avoir pas respecté les conditions posées par la jurisprudence pour licencier un salarié du fait d’une absence prolongée pour des raisons de santé.

2.Le manquement aux conditions ne suffisant pas à apporter la preuve d’une discrimination sur l’état de santé

La solution apportée par la Cour de cassation n’est pas anodine puisqu’en fonction de ce qu’elle décide, la sanction ne sera pas la même, et les conséquences pour la salariée seront plus ou moins avantageuses. En effet, s’il est décidé qu’il y a bien une discrimination, alors les juges déclareront le licenciement nul (article L1132-4 du Code du travail). Ceci aura pour effet la réintégration de la salariée dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent (Cass. Soc., 30 avril 2003, n°00-44.811). Si l’employeur s’oppose à cette intégration, il devra indemniser la salariée et cette indemnité, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (article L1235-3 du Code du travail ; Cass. Soc., 29 mai 2013, n° 11-28.734). Il en est de même si la salariée ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible (article L1235-3-1 du Code du travail). En plus de ce droit à réintégration, la salariée aura le droit, comme elle le demande, au paiement des salaires jusqu’à sa réintégration effective, ainsi qu’au paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Mais si la discrimination n’est pas fondée, il s’agira seulement d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la fausseté du motif invoqué. Dans ce cas-là, pour pouvoir réintégrer l’entreprise, la salariée devra disposer d’au moins deux ans d’ancienneté dans l’entreprise, l’entreprise devra compter au moins onze salariés. De plus, la salariée et son employeur devront être d’accord pour la réintégration. Cette mesure est rare. Il est souvent préféré l’octroi d’une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire brut (article 1235-3 du Code du travail). De plus, la salariée bénéficiera des indemnités prévues par la loi à savoir l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, et l’indemnité de congés payés.

Cependant, si la salariée a moins de deux ans d’ancienneté et/ou travail dans une entreprise de moins de onze salariés, l’indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire sera remplacée par des dommages et intérêts visant à compenser le préjudice subi dont le montant sera fixé par le conseil de prud’hommes (article L1235-5 du Code du travail).

Dans l’arrêt du 27 janvier 2016, la Haute juridiction choisit de rappeler qu’en l’absence d’éléments de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination, la sanction encourue pour l’employeur qui n’a pas rempli les deux conditions énumérées précédemment est une requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse mais pas en licenciement nul. C’est effectivement ce qui avait été retenu précédemment par la Cour de cassation, notamment dans les arrêts du 9 octobre 2013 et 13 mai 2015 (Cass. Soc., 9 oct. 2013, n°12-21.224 ; Cass. Soc., 13 mai 2015, n°13-21.026).

Cette solution peut s’expliquer par le régime probatoire de la discrimination. En effet, ce régime probatoire repose sur une répartition de la charge de la preuve dont les conditions n’étaient pas réunies en l’espèce. La Cour de cassation fait une interprétation stricte de l’article L1134-1 du Code du travail à savoir que pour qualifier une discrimination, il faut d’abord que le salarié licencié « présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte » et par la suite, l’employeur doit « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

Ainsi juridiquement, selon B. Gauriau, avocat au barreau de Paris, la solution de la Cour de cassation se tient puisqu’il incombe au salarié d’apporter la preuve des éléments propres à faire naître une présomption (Bernard Gauriau, « Licenciement par suite d’absences pour maladie : charge de la preuve d’une discrimination en raison de l’état de santé », La Semaine Juridique Social, n° 10, 15 Mars 2016, 1086). C’est également l’avis de J. Icard, Professeur des Universités, qui estime que « l’employeur peut en effet avoir mal exécuté les règles prévues en la matière sans toutefois commettre une discrimination » (J. Icard, CSBP 2016, n° 283.)

Mais pour de nombreux auteurs, cette solution est très critiquable. En effet, selon la Cour de cassation, il faudrait que la salariée invoque un élément de nature à faire présumer l’existence d’une discrimination. Toutefois, le fait d’invoquer un trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise qui s’avère injustifié devrait semble-t-il suffire à faire suspecter le caractère discriminatoire de la rupture. Il est également admis que les deux conditions sont des éléments étrangers à toute discrimination, donc si on s’en tient à l’article L1134-1 du Code du travail, le fait de les évoquer signifie qu’implicitement l’élément laissant supposer la discrimination est établi (Jean Mouly, « Licenciement pour maladie sans remplacement définitif du salarié : pas de discrimination automatique », Droit social, 2016, p.384).

Il semble donc étrange que les juges du fond exigent encore que la salariée prouve une discrimination en raison de son état de santé alors même que les éléments étrangers à toute discrimination apportés par l’employeur ne sont pas justifiés.

 

 

 

 

 

 

Le terme « PD » n’est pas discriminatoire … pour le Conseil des Prud’hommes de Paris.

Le terme « PD » n’est pas discriminatoire … pour le Conseil des Prud’hommes de Paris.

 Mots clefs : discrimination – orientation sexuelle – période d’essai – rupture du contrat de travail – homophobie – conseil de prud’hommes

 Note réalisée par Sophie Rose, étudiante en Master 2 Droit de la santé en milieu du travail, sous la direction de Madame Céline Leborgne-Ingelaere, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.

Le Conseil des Prud’hommes de Paris n’a pas jugé discriminatoire le terme « PD » employé par la manager d’un salarié en raison du milieu professionnel particulier de la coiffure qui a l’habitude d’employer des personnes homosexuelles.

Il est parfois des situations surprenantes où une évidente discrimination semble pourtant tolérée par les magistrats. C’est ce que révèle une décision rendue par le Conseil des Prud’hommes de Paris, qui admet qu’un salarié soit qualifié de « PD » par sa manager et valide ainsi la justification discriminatoire de la rupture de sa période d’essai.

En l’espèce, un salarié a été engagé en qualité de coiffeur par contrat à durée indéterminée accompagné d’une période d’essai de deux mois le 11 septembre 2014. Alors qu’il est absent une journée pour maladie, il reçoit par erreur un SMS provenant de sa manager indiquant « Je ne garde pas (…). Je ne le sens pas ce mec. C’est un PD, ils font tous des coups de p… ». Il s’est vu notifier la rupture de sa période d’essai par courrier du 8 octobre 2014, soit le lendemain.

Estimant que le véritable motif de la rupture de son essai était discriminatoire, notamment en raison de son orientation sexuelle et/ou de son état de santé, le salarié a saisi le Conseil des Prud’hommes de Paris qui a considéré que « le terme de « PD » employé par la manager ne peut être retenu comme propos homophobe car il est reconnu que les salons de coiffure emploient régulièrement des personnes homosexuelles, notamment dans les salons de coiffure féminins, sans que cela ne pose de problème ». Le Conseil ajoute que « ce n’est pas sérieux de soutenir qu’un employeur va rompre le contrat de travail d’un salarié parce qu’il a été absent un jour pour maladie ; ce fait ne peut pas être retenu comme élément caractérisant une discrimination ». Le salarié a interjeté appel et attend la décision qui sera ainsi prononcée en 2ème instance.

En se plaçant dans le contexte professionnel de la coiffure, le Conseil des Prud’hommes de Paris a jugé que le terme « PD » n’était pas discriminatoire et n’a pas considéré judicieux de se prononcer sur la rupture du contrat de travail du salarié intervenue après un arrêt maladie estimant que, après une ancienneté d’un mois du salarié dans l’entreprise, l’employeur avait eu le temps d’apprécier ses compétences professionnelles et que la décision de rupture du contrat de travail relevait de son pouvoir de direction.

Un SMS contenant une insulte homophobe peut-il être retenu comme la preuve d’une discrimination dans le cadre de la rupture d’un contrat de travail et dans un milieu professionnel aussi particulier que celui de la coiffure ?

Dans cette affaire, en remettant en cause la facilitation de la preuve par le demandeur (I), le Conseil des prud’hommes de Paris a admis une discrimination troublante fondée sur le milieu professionnel de la coiffure (II).

  1. La remise en cause de la preuve facilitée en matière de discrimination

L’article L. 1132-1 du code du travail relatif aux motifs discriminatoires dispose qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison notamment (…) de son orientation sexuelle, de son état de santé ».

La preuve d’un comportement ou d’un propos discriminatoire est souvent difficile à établir. C’est d’autant plus le cas lorsqu’il s’agit de discriminations qui sont très ardues à démontrer, notamment à l’embauche ou au cours de la période d’essai. L’employeur qui ne souhaite pas employer un salarié ou qui notifie la rupture de la période d’essai en se fondant sur une justification discriminatoire se gardera de dévoiler les véritables raisons qui l’ont poussées à faire ce choix. Son jugement est a priori insondable, à moins qu’il ne se trahisse d’une façon ou d’une autre (blog de Valentin Guislain, avocat, enseignant, Legavox.fr).

Dans cette affaire, le salarié était encore à l’essai. Si la rupture de la période d’essai n’a pas à être motivée, cela est toutefois possible à condition que l’employeur se rapporte à un motif inhérent à la personne du salarié puisque le but de la période d’essai, pour l’employeur, est d’évaluer ses compétences professionnelles (Soc, 20 nov 2007, 06-41.212). C’est ce qu’a d’ailleurs, après coup, soulevé l’employeur, fort des attestations de la manager et du reste du personnel. Il a avancé que le salarié dont la période d’essai a été rompue n’aurait pas les compétences professionnelles attendues et aurait des difficultés à s’intégrer au sein de l’équipe.

Dans la présente affaire, le SMS envoyé par erreur au salarié comportant une insulte homophobe a été envoyé la veille de la notification de la rupture de la période d’essai. Il indiquait que le coiffeur était « PD », que les homosexuels « font tous des coups de p… » et que pour cette raison, la manager ne voulait pas le garder.

Le salarié, en matière de discrimination ne doit apporter que des « éléments de preuve laissant supposer l’existence d’une discrimination » (L. 1134-1 Ctrav). Or, la preuve du SMS était on ne peut plus parlante (déjà en ce sens : Soc, 23 mai 2007, 06-43.209). Elle démontrait une justification homophobe à la décision de ne pas garder le salarié : « ils font tous des coups de p… ». Le SMS envoyé par l’employeur était révélateur d’un motif inavouable car illicite. La discrimination est souvent démontrée à travers la maladresse des employeurs qui peuvent aisément occulter leurs exactes pensées.

Ce jugement vient éclairer toute la complexité de la preuve en matière de discrimination (Naïma Haoulia, Avocat au barreau de Marseille, L’emploi du terme « PD » à l’égard d’un salarié homosexuel coiffeur ne serait pas une insulte homophobe pour le CPH de Paris). Il vient remettre en cause la disposition relative à la preuve de la discrimination quant à ses termes : « éléments de fait qui laissent supposer…». Ces derniers sont censés faciliter la démonstration d’une discrimination, le salarié n’a qu’à apporter une ébauche, des indices laissant entendre qu’il existe une discrimination à son encontre. Auparavant, la charge de la preuve reposait exclusivement sur le demandeur. Il était donc très difficile pour le salarié de démontrer le caractère discriminatoire d’une décision de son employeur. Puis une loi du 16 novembre 2001 (n° 2001-1066) relative à la lutte contre les discriminations précédée par un arrêt initiateur de la Chambre sociale du 23 novembre 1999 (n° 97-42.940) sont venus faciliter la preuve pour le demandeur, et ainsi transposer la Directive (n° 2000-43) du 29 juin 2000 relative à la protection contre la discrimination. Désormais, l’article L. 1134-1 du code du travail dispose que « le salarié présente des éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte », « il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

Il faut nécessairement apporter des éléments de preuve. En l’espèce, sans même que le juge n’ordonne une quelconque mesure d’instruction lui permettant une investigation plus poussée, il est notable que la preuve ne repose même pas sur de simples éléments mais sur des faits concrets : un SMS témoignant de manière très explicite de la justification illicite de la rupture de la période d’essai, à savoir l’orientation sexuelle du salarié. De même, l’état de santé étant un motif discriminatoire, il était possible d’établir une corrélation entre l’orientation sexuelle du salarié, son arrêt maladie, c’est à dire son état de santé, et la rupture de sa période d’essai. La manager estimait que l’absence du salarié n’était due qu’à sa nature homosexuelle et qu’en ce sens on ne pouvait lui faire confiance.

2. L’usage troublant par une juridiction d’un préjugé discriminatoire fondé sur le milieu professionnel de la coiffure

Comme le souligne Franc Muller, avocat en droit du travail à Paris, le Conseil des Prud’hommes, par sa composition paritaire, manque de formation juridique (Franc Muller, Jugement discriminatoire du Conseil des prud’hommes de Paris, 13 avril 2016). Pour illustrer son propos, il chiffre à 61,2% le taux d’appel des jugements prud’homaux tandis que ce taux est de 19,2% pour le Tribunal de grande instance et de 6,3% pour le Tribunal d’Instance.

Certains approbateurs pourraient voir dans ce jugement prud’homal une forme de lucidité, car en comprenant des juges non-professionnels habitués à la réalité du terrain, le Conseil des prud’hommes aurait uniquement raisonné de manière empirique. Selon les juges, il est courant que des homosexuels soient employés dans le milieu de la coiffure : il serait donc admis que le terme « PD » soit couramment utilisé ! Pourtant, les faits sont là. D’après des croyances et idées préconçues, un salarié s’est vu qualifié de « PD » et serait ainsi susceptible de ne pas être une personne de confiance puisqu’il est homosexuel. Cela aurait ainsi motivé la rupture de sa période d’essai.

Apprécier la situation in concreto est pertinent et bienvenu. Toutefois, prendre en compte un milieu professionnel pour admettre une discrimination est scandaleusement absurde. Statuer en ce sens revient à laisser grande ouverte la porte des dérives et il ne sera pas étonnant de voir que le fait d’appartenir à un milieu professionnel particulier puisse légitimer d’autres propos tendancieux.

Par ailleurs, concentrés sur le motif discriminatoire relatif à l’orientation sexuelle, les juges prud’homaux ont étrangement occulté la discrimination en raison de l’état de santé du salarié. Ceci est d’ailleurs souligné par la doctrine, à l’instar de Marie Peyronnet, Doctorante à l’Université de Bordeaux (Marie Peyronnet, Prud’hommes : « PD » ne serait pas une insulte homophobe, Dalloz actualité, 15 avril 2016). Cette dernière estime qu’il n’est pas démontré que l’employeur avait arrêté sa décision avant l’arrêt maladie du salarié. Il existe alors une troublante coïncidence entre l’état de santé du salarié, son orientation sexuelle et la rupture de son contrat de travail.

Rappelons que les dispositions relatives au principe de non-discrimination sont applicables au cours de la période d’essai (Soc, 16 févr 2005, 02-43.402). En cas de non- respect de ce principe, l’abus de droit peut être logiquement retenu (Soc, 20 janv 2010, 08-44.465) et la nullité de la rupture peut être reconnue (L. 1132-4 Ctrav).

Le terme « PD » demeurant une insulte homophobe, les juges ont quand même accordé 5000€ au salarié au titre du préjudice moral. Maigre consolation quand il est  plus que probable qu’il aurait pu obtenir la nullité de la rupture de son contrat de travail et des dommages-intérêts  d’une autre importance. En ce sens, la décision de la cour d’appel est attendue.

 

Licenciement d’un salarié absent pour maladie, pas de discrimination automatique !

Note sous Cass., soc. 27 janv. 2016, n° 14-10.084 réalisée par Juliette PORQUET, Master 2 Droit de la santé en milieu de travail, sous la direction de Céline LEBORGNE-INGELAERE, Maître de conférences à l’Université Lille 2 CRDP-LEREDS.

Conformément à l’article L.1132-11 du Code du travail, l’état de santé d’un salarié ne saurait justifier son licenciement. Cependant, lorsque cet état de santé conduit à une absence prolongée ou à des absences répétées du salarié, altérant ainsi le bon fonctionnement de l’entreprise, l’employeur est en droit de prononcer le licenciement dudit salarié. En l’absence d’éléments de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination, et si l’employeur ne respecte pas les conditions validant le licenciement, ce dernier ne sera pas nul mais requalifié sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, une salariée a été engagée par une société en qualité de responsable administrative, agent de maîtrise. Après avoir été affectée à une station service autoroutière, elle a été promue adjointe au responsable de cette station. Le 17 mai 2010, cette salarié a été licenciée suite à de nombreux arrêts de travail, au motif que son absence provoquait un dysfonctionnement majeur au sein de l’entreprise, laquelle a été contrainte de recruter un salarié en contrat à durée indéterminée pour pourvoir au remplacement définitif de la salariée licenciée.

Dans un arrêt du 6 novembre 2013, la Cour d’appel de Poitiers déboute la salariée de ses diverses demandes à savoir la constatation de la nullité de son licenciement, la demande de sa réintégration dans l’entreprise, mais également la condamnation de la société au paiement des salaires jusqu’à sa réintégration effective, ainsi que le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul. La salariée décide alors de former un pourvoi en cassation.

En se prévalant de l’application de l’article L.1132-1 du Code du travail qui prévoit « qu’aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, en raison de son état de santé », la demanderesse estime que le licenciement prononcé en raison de l’état de santé du salarié est nul. Elle affirme que le licenciement d’un salarié est justifié si les perturbations causées par l’absence prolongée ou les absences répétées de celui-ci, entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif. Or, il résulte de l’arrêt de la Cour d’appel de Poitiers que l’employeur, en l’espèce, n’avait pas établit la perturbation du bon fonctionnement de l’entreprise ni la nécessité de remplacer définitivement la salariée dont le retour était imminent et connu de l’employeur. En conséquence, la mesure prise à son encontre devait être qualifiée de discriminatoire et conduire à l’annulation de son licenciement avec réintégration dans son poste.

De surcroît, la salariée estime qu’en l’état d’un licenciement fondé sur l’état de santé du salarié, il appartient au juge de rechercher si ce licenciement est justifié par une cause objective, indépendante de la prise en considération de l’état de santé du salarié. Elle reproche à la Cour d’appel de s’être simplement contenter d’affirmer abstraitement que l’absence de cause réelle et sérieuse ne peut laisser à elle seule supposer l’existence d’une discrimination et automatiquement être assimilée à une discrimination fondée sur son état de santé entraînant la nullité du licenciement.

Le problème de droit est le suivant : si l’employeur ne justifie pas des perturbations au sein de l’entreprise et ne procède pas au remplacement du salarié, en raisons des absences répétées de ce dernier, le salarié peut-il se prévaloir de la nullité de son licenciement ?

La Cour de Cassation répond par la négative et rejette le pourvoi de la salariée. En effet, est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le licenciement d’un salarié absent de l’entreprise en raison de son état de santé, et qui a dû être remplacé, dès lors que l’employeur n’avait pas procédé à son remplacement définitif, cette circonstance ne suffisant toutefois pas à laisser présumer l’existence d’une discrimination.

La Haute Juridiction avait affirmé que l’absence prolongée ou les absences répétées relatives à l’état de santé d’un salarié, conjuguées à la perturbation du bon fonctionnement de l’entreprise ainsi qu’à un remplacement définitif du salarié, justifiaient le licenciement. Cependant, la Cour de cassation reste attachée à sa jurisprudence traditionnelle et vient admettre que si ces conditions ne sont pas réunies, et en l’absence d’éléments laissant présumer l’existence d’une discrimination, le licenciement est alors sans cause réelle ni sérieuse.

« Après avoir permis à l’employeur de prendre acte de la rupture du contrat de travail en raison de la prolongation de l’absence du salarié, la Cour de cassation a progressivement assoupli sa position dans un sens favorable au salarié, d’abord en imposant le respect d’une procédure identique à la procédure de licenciement, puis en considérant que la rupture résultant d’une prolongation de la maladie devait s’analyser en un licenciement »2

Par sa jurisprudence constante, la Cour de cassation expose les conditions que doit remplir le licenciement pour absences répétées ou prolongées afin d’être valable (I). Par ailleurs, la Haute juridiction énonce les conséquences tant pour le salarié licencié que pour l’employeur si ces conditions ne sont pas réunies (II).

Les conditions du licenciement pour absences répétées ou prolongée

La loi du 12 juillet 19903 a introduit dans le Code du travail l’interdiction pour l’employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap.

Cependant, il est certain que l’absence prolongée ou les absences répétées d’un salarié malade peuvent causer des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise, entraînant alors son licenciement définitif.

La Cour de cassation décide de manière constante, notamment dans une décision rendue le 16 juillet 19984, que si l’état de santé n’est pas en soi un motif de licenciement, le licenciement fondé sur une situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée du salarié, ce qui contraint à pourvoir son remplacement, n’est pas prohibé.

Ainsi, la Haute juridiction relève trois conditions cumulatives qui viennent justifier le licenciement d’un salarié absent pour maladie.

Tout d’abord, les absences du salarié doivent venir perturber le bon fonctionnement de l’entreprise. Cette première condition avait déjà été soulevée par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 20015. En effet, l’absence du salarié doit avoir des effets perceptibles sur le fonctionnement de l’entreprise. L’employeur doit être en mesure de démontrer la désorganisation entraînée par les absences du salarié malade6.

Ensuite, la Cour de cassation estimait, dans un arrêt du 13 mars 20137, que ces absences ne devaient pas résulter d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultats.

Enfin, le remplacement définitif du salarié doit s’imposer pour pallier à ses absences8. Ce remplacement suppose une embauche sous contrat à durée indéterminée. Par un arrêt en date du 27 janvier 20099, les juges du fond estimaient qu’il revient à l’employeur de démontrer pourquoi il ne peut pas pourvoir au remplacement du salarié malade par un salarié embauché en contrat à durée déterminée ou en intérim. Par ailleurs, le remplacement définitif du salarié absent doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement du salarié malade, en tenant compte des spécificités de l’entreprise, de l’emploi concerné et des démarches faites par l’employeur en vue d’un licenciement10. Ce délai raisonnable relève de la seule appréciation souveraine des juges du fond. Mais il est légitime de considérer que plus le délai sera long, moins l’employeur sera en mesure de démontrer l’importance du remplacement définitif du salarié malade.

S’agissant de l’arrêt ici commenté, la salariée avait été licenciée car son absence provoquait un dysfonctionnement majeur au sein de l’entreprise. Cette dernière était alors contrainte de recruter un salarié sous CDI pour pourvoir au remplacement définitif de la salariée. Cette solution avait notamment été affirmée dans un arrêt du 19 octobre 200511, où la Cour de cassation estimait que l’employeur devait se prévaloir dans la lettre de licenciement, d’une part, de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise et, d’autre part, de la nécessité du remplacement du salarié, dont le juge doit vérifier s’il est définitif.

L’arrêt du 27 janvier 2016 confirme alors la précédente position de la Cour de cassation en la matière. Ainsi, l’employeur se doit de justifier non seulement la véracité de la perturbation du fonctionnement de son entreprise suite à l’absence prolongée ou aux absences répétées de la salariée, mais également de la nécessité de la remplacer.

Comme expliqué précédemment, afin de justifier le licenciement de la salariée absente pour suite à de nombreux arrêts maladie, l’employeur doit remplir l’une des trois conditions pré-citées. A défaut, le licenciement de la salariée sera jugée sans cause réelle et sérieuse.

Les conséquences juridiques du non-respect des conditions du licenciement pour absences répétées ou prolongée.

Dans cette décision du 27 janvier 2016, la Cour de cassation rejette le pourvoi de la salariée, concernant notamment la constatation de la nullité de son licenciement, au motif que la Cour d’appel avait constaté que l’employeur de cette dernière n’avait pas procédé à son remplacement définitif. Sur ce point, la Cour d’appel en avait légalement déduit que le licenciement de la salariée était dépourvu de cause réelle et sérieuse. A cet égard, la Cour de cassation confirme un arrêt rendu en Chambre sociale le 4 juin 199812 dans lequel elle affirmait que le licenciement d’un salarié devait être motivé par le dysfonctionnement majeur causé dans l’entreprise par les absences répétées de ce salarié, et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif par un recrutement en CDI. Or, en l’espèce, l’employeur n’avait aucunement procédé à ce recrutement, privant ainsi le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, les conditions précédemment citées quant au licenciement dû à une absence prolongée ou des absences répétées, doivent être respectées. A défaut, le licenciement sera jugé sans cause réelle ni sérieuse. C’est ce qu’a alors décidé la Cour de cassation à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt du 9 octobre 201313, mais également dans un arrêt du 13 mai 201514.

De surcroît, dans l’arrêt du 27 janvier 2016, la Cour d’appel « a procédé à la recherche prétendument omise en relavant l’absence d’un élément de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination ».

Ainsi, si le caractère discriminatoire du licenciement n’est pas établi, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de l’absence de désorganisation de l’entreprise ou de non remplacement du salarié licencié. Les juges peuvent alors proposer la réintégration du salarié s’il a au moins deux dans d’ancienneté et travaille dans une entreprise d’au moins onze salariés. Les parties ne sont, cependant, pas tenues de l’accepter. Dans ce cas là, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, en plus de l’indemnité de licenciement, conformément à l’article L.1235-4 du Code du travail15

Les juges estiment que l’absence de remplacement définitif du salarié ne signifie pas en soi que l’on est en présence d’une mesure discriminatoire prise par l’employeur. Si le salarié démontre par des éléments de preuve que la discrimination est fondée sur son état de santé et que l’employeur ne pourra justifier de faits objectifs et étrangers à cette discrimination, le licenciement du salarié sera considéré comme étant abusif. Cependant, l’employeur peut estimer, de bonne foi, que l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié perturbent le bon fonctionnement de l’entreprise, nécessitant ainsi son remplacement définitif.

Juliette PORQUET,
Master 2 Droit de la santé en milieu du travail, Université Lille II Droit et Santé

 

  1. Article L.1132-1 du Code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ». []
  2. Verkindt (P.-Y.), « Maladie et inaptitude médicale », Répertoire de droit social, juin 2012 []
  3. Loi, n°90-602, relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap, J.O., 12 juill. 1990, p. 8272 []
  4. Cass. Soc. 16 juill. 1998, N°97-43.484 []
  5. Cass. Soc. 13 mars 2001, N°99-40.110 []
  6. Cass. Soc. 19 mai 1998, N°96-41.123 []
  7. Cass. Soc. 13 mars 2013, N°11-22.082 []
  8. Cass. Soc. 26 sept. 2007, N°06-43.029 []
  9. Cass. Soc. 27 janv. 2009, N°07-43.942 []
  10. Cass. Soc. 10 nov. 2004, N°02-45.156 []
  11. Cass. Soc. 19 oct. 2005, N°03-46.847 []
  12. Cass. Soc. 4 juin 1998, N°96-40.308 []
  13. Cass. Soc. 9 oct. 2013, N°12-21.224 []
  14. Cass. Soc. 13 mai 2015, N°13-21.026 []
  15. Article L.1235-4 du Code du travail : « Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ». []

La Chambre sociale de la Cour de cassation garante de l’égalité de traitement entre les salariés

Note sous Cass, Soc, 22 octobre 2014, n°13-18.362, réalisé par Alison Villiers, sous la direction de Céline Leborgne-Inglelaere, Maître de conférences à l’Université de Lille 2, CRDP-LEREDS.

L’absence d’analyse comparée des fonctions et responsabilités de la salariée avec celles des autres membres du comité de direction de l’entreprise est sanctionnée par la chambre sociale.

Selon l’article L.3221-4 du Code du travail : « Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ». Si la définition des travaux de valeur égale est clairement établie par la loi, la Cour de cassation semble aller plus loin dans la recherche de l’égalité de traitement entre les salariés. Elle s’appuie sur la notion de travail à valeur égale pour imposer une méthodologie spécifique aux juges du fond.

En l’espèce, une femme avait été engagée à compter du 24 mai 2004 en qualité de cadre stagiaire pour exercer les fonctions de directeur délégué des ressources humaines. Elle a été titularisée en qualité de cadre, directeur des ressources humaines le 29 avril 2005 puis elle a été licenciée pour faute grave le 11 aout 2009. Cette salariée saisit la juridiction prud’homale. Elle conteste son licenciement et sollicite un rappel de salaire et d’avantages en nature, considérant avoir fait l’objet d’une inégalité de rémunération comparé à ses collèges masculins.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence rejette la demande de la salariée. Les juges du fond considèrent que la salariée a accédé en une année au coefficient 600 alors que ses collègues masculins, notamment le directeur comptable, le directeur marketing et le directeur technique, ont attendu trois et quatre ans pour bénéficier d’une telle progression d’indice. La Cour d’appel fait même référence à la surprise des représentants du personnel quant au changement d’échelon aussi rapide de cette salariée.

Pour justifier sa décision, les juges du fonds s’appuient sur le fait que le service dirigé par la salariée en question était moins « important » que ceux dirigés par ses collègues masculins car il ne comportait que six salariés, et qu’elle ne disposait pas d’une délégation de pouvoir importante puisqu’elle ne pouvait recruter que des stagiaires et des vacataires. Au vu de ces observations, les juges du fond refusaient donc la comparaison de la salariée avec ses homologues masculins car leur travail n’était pas substantiellement identique. Dès lors, si leur travail n’est pas de valeur égale, la situation n’est pas comparable. Il ne saurait être argué une inégalité de rémunération. Tel a été le raisonnement adopté par la Cour d’appel le 28 mars 2013.

Les Hauts juges ont dû s’interroger sur la question de savoir si une directrice des ressources humaines exerçait un travail de valeur égale à celui de ses collègues hommes, membres (comme elle) du comité de direction.

C’est dans un arrêt du 22 octobre 2014 que la Cour de cassation a tranché cette question et censure l’arrêt rendu par la Cour d’appel. Après avoir rappelé les règles légales applicables, la Cour de cassation reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas procédé à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de la salariée avec celles des membres du comité de direction ni recherché si les fonctions respectivement exercées par ces membres n’étaient pas de valeur égale.

La notion de travail à valeur égale est l’élément clé et déterminant en matière d’égalité de traitement. L’efficacité du dispositif dépend donc, en partie, des contours de la notion de travail à valeur égale.

Cette position est d’autant plus surprenante et innovante qu’elle ne s’inscrit pas dans une lignée jurisprudentielle préétablie. Par exemple, la Cour de cassation dans un arrêt datant du 26 juin 2008 (n° 06-46.204) n’a pas adopté la même position sur la question. Alors que, dans cet arrêt, les faits étaient similaires à l’arrêt ici commenté, la Cour de cassation avait estimé que : « n’effectuent pas un travail de valeur égale des salariés qui exercent des fonctions différentes ». La seule différence existant entre la salariée requérante et ses collègues masculins était l’intitulé de leurs fonctions occupées. Cet arrêt était critiquable : en effet, si la notion de travail à valeur, il semble qu’il s’agisse justement d’aller au-delà d’une simple différence d’intitulé de fonctions. L’intérêt est de procéder, au plus près de la réalité, à l’examen de deux fonctions en apparence non identiques mais en réalité sensiblement proches. L’existence de cette notion permet à deux fonctions ayant plusieurs similitudes d’être qualifiées de « travail à valeur égal » .

Peu après, la Cour de cassation semblait avoir « retrouvé la raison » dans d’un arrêt du 6 juillet 2010 (n° 09-40.021) où elle précisait sa méthode d’analyse concernant l’application de l’article L.3221-4 du Code du travail. Elle indiquait alors que l’appréciation devait porter sur le niveau hiérarchique des salariés concernés, leurs classifications, leurs responsabilités, l’importance de leurs activités dans le fonctionnement de l’entreprise ainsi que les capacités requises et la charge nerveuse nécessaire. Elle revenait donc à une lecture classique de l’article L.3221-4 du code du travail.

L’arrêt du 22 octobre 2014 semble aller plus loin que le texte légal. Et pour cause, la Cour de cassation apporte une précision sur les modalités de la comparaison devant être opérée par les juges du fond pour vérifier l’égalité de traitement entre les salariés. La Cour de cassation apporte donc des éléments nouveaux sur le contrôle qui doit être opéré par le juge.

Pour procéder à ce contrôle, le juge doit d’abord identifier un périmètre regroupant des salariés en charge d’un travail de valeur égale. C’est si, et seulement si, le juge est en présence de deux travaux de valeur égale qu’il peut analyser les différences de traitement. En l’espèce, la Cour d’appel a fait l’inverse puisqu’elle a d’abord considéré que la différence de rémunération n’était pas particulièrement inégale car son évolution avait été plus rapide que celle de ses collègues masculins. Ce n’est qu’après que la Cour d’appel a considéré qu’il ne s’agissait pas de travaux à valeur égale. C’est donc la méthode suivie par la Cour d’appel qui est sanctionnée par la Cour de cassation.

De plus, la Cour de cassation impose aux juges du fonds d’utiliser la méthode du faisceau d’indices pour contrôler l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes. Aucun indice ne doit être pris isolément et caractériser l’inégale valeur du travail des salariés. Ainsi, les juges du fond sont sanctionnés par les juges du droit pour s’être basés uniquement sur le fait que la salariée ait bénéficié plus rapidement que ses homologues d’une augmentation d’échelons.

La Cour de cassation ne légitime bien heureusement pas le raisonnement des juges du fond qui conduirait à admettre indirectement qu’une avancée de « carrière » plus rapide que ses collègues, constituée par l’octroi d’échelons plus élevés, priverait ensuite le salarié de bénéficier d’une égalité de traitement vis-à-vis de ses collègues. L’idée étant qu’au départ, ils n’ont pas été traités de la même manière donc l’évolution de leurs carrières n’est plus comparable.

On soulignera que la Cour de cassation a retenu une interprétation non restrictive de la notion de travail de valeur égale, et ce dans un objectif évident de protection des salariés.

Alison Villiers
Master 2 Droit de la santé en milieu de travail